Category: Articole

Noutati legistative Noiembrie 2020

Domeniile de interes:

  • Dreptul muncii și protecției sociale
  • Drept fiscal
  • Dreptul concurenței
  • Drept comercial

HORECA – IMPOZITE REDUSE

Legea nr. 230/2020 vine cu noutăți în sensul că prevede că impozitul pe clădirile aflate în proprietatea persoanelor fizice şi juridice care sunt utilizate pentru prestarea de servicii turistice, pe o durată de cel mult 180 de zile consecutive sau cumulate, în cursul unui an calendaristic, se reduce cu 50%.

Reducerea urmează să se aplice în anul fiscal următor celui în care este îndeplinit acest criteriu

RIL ADMIS DE ÎCCJ PRIVIND TAXA DE TIMBRU JURICIAR

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis un recurs în interesul legii declarat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Bucureşti.

În interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 55 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte că în cazul cazul proceselor începute sub imperiul Legii nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru, cu modificările şi completările ulterioare, tuturor cererilor formulate în cadrul acestora, cereri accesorii, incidentale şi incidente procedurale, precum şi căilor de atac, ordinare şi extraordinare, le sunt aplicabile, în ceea ce priveşte taxa judiciară de timbru, dispoziţiile acestei legi, iar nu dispozițiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013.

CUMPĂRAREA VECHIMII ÎN MUNCĂ

Conform prevederilor OUG nr. 168/2020, contractul de asigurare socială se încheie doar în scopul obținerii pensiei pentru limită de vârstă şi numai pentru perioade de timp anterioare.

Perioadele de timp pentru care se poate încheia contract sunt perioadele cuprinse între data împlinirii vârstei de 18 ani şi data împlinirii vârstei standard de pensionare.

 Baza de calcul a contribuţiei de asigurări sociale, respectiv venitul asigurat la care se achită contribuţia de asigurări sociale, înscris în contractul de asigurare socială, este ales de persoana care încheie contractul şi nu poate fi mai mic decât salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, în vigoare la data încheierii contractului de asigurare social.

 Pentru anul 2020, valoarea salariului minim brut pe ţară garantat în plată utilizat la calculul contribuţiei de asigurări sociale datorate, este în cuantum de 2230 lei. Cota contribuţiei de asigurări sociale prevăzute la art. III alin. (2) din OUG nr. 163/2020 pentru anul 2020 este de 25%, rezultă că suma minimă lunară de plată este de 558 lei.

DESPĂGUBIRI PENTRU PERSOANELE CARE AU SUFERIT PREJUDICII DIN CAUZA UNEI PRACTICI ANTICONCURENȚIALE

Persoanele care a suferit un prejudiciu cauzat de o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă de către o întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi au dreptul de a solicita instanţelor de judecată competente despăgubirea integrală a prejudiciului suferit.

În M.Of.a fost publicată OUG nr. 170/2020 privind acţiunile în despăgubire în cazurile de încălcare a dispoziţiilor legislaţiei în materie de concurenţă, precum şi pentru modificarea şi completarea Legii concurenţei nr. 21/1996.

Despăgubirile integrale repun persoanele care au suferit un prejudiciu în situaţia în care s-ar fi aflat dacă legislaţia în domeniul concurenţei nu ar fi fost încălcată. Despăgubirea integrală include pierderea efectivă, profitul de care este lipsită persoana prejudiciată, precum şi plata dobânzii aferente.

Este de reținut faptul că dreptul la acţiunea în despăgubire se prescrie într-un termen de 5 ani. Termenul de prescripţie însă nu începe să curgă înainte de încetarea încălcării legislaţiei în materie de concurenţă şi înainte ca reclamantul să fi cunoscut sau să fi trebuit să fi cunoscut următoarele:

1) comportamentul adoptat şi faptul că acesta constituie o încălcare a legislaţiei în materie de concurenţă;
2) faptul că încălcarea legislaţiei în materie de concurenţă i-a adus un prejudiciu; şi
3) identitatea autorului încălcării.

DECLARAȚIA BENEFICIARULUI REAL

OUG nr. 191/2020 prevede că termenul până la care se depune declaraţia privind beneficiarul real prevăzut la art. 62 alin. (1) din Legea nr. 129/2019, cu modificările şi completările ulterioare, este de maximum 90 de zile de la încetarea stării de alertă.

Termenul până la care se depune declaraţia privind beneficiarul real, prevăzut la art. 344 alin. (4) din Ordonanţa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 246/2005, cu modificările şi completările ulterioare, este de maximum 90 de zile de la încetarea stării de alertă, declarată, în condiţiile legii, în vederea prevenirii şi combaterii efectelor pandemiei de COVID –19.

ANSPDCP

Derularea investigatiior de catre ANSPDCP si aplicarea sanctiunilor

Derularea investigațiilor de către ANSPDCP și aplicarea sancțiunilor

ANSPDCP poate efectua investigaţii, în cazurile şi condiţiile prevăzute în competenţa sa, prin personalul împuternicit propriu, investigații care pot fi declanșate atât din oficiu cât și la plângere. Acest lucru se traduce în faptul că ANSPDCP se poate și autosesiza în legătură cu încălcări ale legislației ce vizează protecția datelor personale.

  1. Investigațiile desfășurate la primirea unei plângeri-aspecte cheie

Orice persoană poate formula și depune plângere la ANSPDCP în cazul în care consideră că prelucrarea datelor sale cu caracter personal încalcă prevederile Regulamentului 679/2018.

În timpul derulării investigaţiilor, pot fi verificate de către personalul ANSPDCP orice aspecte privind respectarea principiilor și regulilor de prelucrare a datelor cu caracter personal. Personalul de control al ANSPDCP se legitimează pe baza legitimației pentru investigațiile efectuate pe teren și neanunțate operatorului în prealabil în scris, este obligatorie și emiterea unei împuterniciri în care să fie indicat numele/denumirea entității controlate.

Rezultă că investigațiile pot fi desfășurate de către personalul ANSPDCP cu înștiințarea operatorului controlat sau se pot desfășura inopinat, fără anunțarea în prealabil în scris a entității controlate.

Un alt aspect demn de reținut este faptul că ANSPDCP are posibilitatea de a demara o investigație pe baza unor indicii ori în urma primirii unei plângeri, însă dispune de prerogativa de a controla orice alt aspect privind respectarea regulilor de protecție a datelor cu caracter personal. Cu alte cuvinte, chiar dacă plângerea ar fi neîntemeiată în fapt, personalul ANSPDCP poate găsi și alte încălcări ale regulilor de protecție a datelor cu caracter personal pentru care pot sancționa operatorul. Pe lângă prerogative, ANSPDCP are și obligații, una din acestea fiind faptul că trebuie să anunțe petentul care a formulat plângerea în legătură cu evoluția sau cu rezultatul investigației întreprinse în termen de 3 luni de la data la care s-a comunicat acesteia că plângerea este admisibilă.

Companiile controlate au și o facilitate în sensul că, potrivit prevederilor art. 15  din Procedura de efectuare a investigațiilor, aprobată prin Decizia nr. 161/2018 a ANSPDCP din 9 octombrie 2018, ANSPDCP poate amâna sau suspenda efectuarea investigației, inclusiv la solicitarea entității controlate, pentru motive justificate. În cuprinsul procedurii nu sunt numite exemple de motive justificate. Ca atare, interpretarea va depinde de la caz la caz iar argumentarea motivelor va depinde de priceperea juriștilor.

  1. Investigațiile desfășurate din oficiu-aspecte cheie

Art. 3 din Procedura de desfășurare a investigațiilor prevede modalitățile în care investigațiile din oficiu pot demara:

’’a) la propunerea compartimentelor cu atributii de control ale ANSPDCP;

  1. b) la propunerea preşedintelui sau vicepreşedintelui ANSPDCP, printr-o rezoluţie scrisă;
  2. c) la propunerea celorlalte compartimente din cadrul ANSPDCP;
  3. d) ca urmare a transmiterii notificărilor de încălcare a securității datelor cu caracter personal;
  4. e) pentru verificarea unor date şi informaţii cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal, obţinute de către ANSPDCP din alte surse decât cele care fac obiectul unor plângeri, inclusiv pe baza sesizărilor sau a informațiilor primite de la o altă autoritate de supraveghere sau de la o altă autoritate publică;
  5. f) în vederea cooperării internaționale precum și cu celelalte autorități de supraveghere din statele membre, în domeniul protecției datelor cu caracter personal, inclusiv în cadrul operațiunilor comune și acordării de asistență reciprocă;’’

Mediile din care ANSPDCP poate culege informații care să conducă la demararea unor potențiale investigații sunt: corespondența primită de ANSPDCP, mass-media, Internet, din documentele de constatare întocmite în urma efectuării altor investigaţii sau alte documente de la nivelul ANSPDCP, din activităţile de cooperare cu entităţi de drept public sau privat ori cu autorităţi de supraveghere din străinătate, precum şi din alte surse.

Aplicabil atât pentru investigațiile desfășurate la primirea unei plângeri cât și pentru cele desfășurate din oficiu este faptul că investigațiile pot avea loc pe teren, la sediul ANSPDCP ori în scris.

  • Sancțiunile care pot fi aplicate de ANSPDCP

Sancțiunile contravenționale principale care pot fi aplicate de ANSPDCP sunt avertismentul și amenda dar este demn de reținut faptul că amenda administrativă, avertismentul și avertizarea pot fi aplicate în mod distinct sau alături de alte măsuri corective.

Aplicarea sancțiunilor se face prin procesul verbal de constatare/sancționare încheiat de personalul de control sau prin decizie a președintelui ANSPDCP, în condițiile legii, și urmează să defalcăm:

  • în cazul amenzilor în cuantum mai mic de 300.000 EURO, aplicarea sancțiunii se face prin proces-verbal de constatare/sancţionare încheiat de personalul de control din cadrul ANSPDCP.
  • În cazul amenzilor în cuantum mai mare de 300.000 EURO, aplicarea sancțiunii se face prin decizie a preşedintelui ANSPDCP, având ca fundament procesul-verbal de constatare şi raportul personalului de control.

De asemenea, ANSPDCP poate dispune, prin decizie a preşedintelui, inclusiv aplicarea unei amenzi cominatorii de până la 3.000 de lei pentru fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, în cazul nerespectării măsurilor corective aplicate sau în cazul refuzului tacit sau expres de furnizare a tuturor informaţiilor şi documentelor solicitate în cadrul procedurii de investigaţie ori în cazul refuzului de supunere la investigaţie, potrivit legii. Decizia preşedintelui ANSPDCP constituie titlu executoriu.

Ulterior efectuării investigaţiilor, pe lângă aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de lege, ANSPDCP poate dispune măsuri corective și poate formula recomandări, astfel: măsurile corective pot fi dispuse prin procesul-verbal de constatare/sancţionare de către personalul de control sau se pot dispune prin decizie a președintelui ANSPDCP, după caz, putând consta în: limitarea temporară sau definitivă, interdicția asupra prelucrării, rectificarea sau ștergerea datelor cu caracter personal, restricționarea prelucrării, notificarea acestor acțiuni destinatarilor cărora le-au fost divulgate datele cu caracter personal, retragerea unei certificări sau obligarea organismului de certificare să retragă o certificare eliberată sau să nu elibereze o certificare în cazul în care cerințele de certificare nu sunt sau nu mai sunt îndeplinite, suspendarea fluxurilor de date către un destinatar dintr-o țară terță sau către o organizație internațională, etc.

Dacă ne aflăm în situația în care entitatea controlată nu demonstrează că a implementat măsurile corective dispuse, în termenul şi în condiţiile acordate, ANSPDCP poate dispune efectuarea unei investigații noi.

În funcție de natura încălcărilor legislației de protecție a datelor cu caracter personal și cuantumul maxim al amenzilor administrative poate să difere în mod substanțial. De exemplu, pentru încălcarea unui ordin emis de autoritatea de supraveghere în conformitate cu articolul 58 alineatul (2) din Regulamentul GDPR se aplică amenzi administrative de până la 20 000 000 EUR sau, în cazul unei întreprinderi, de până la 4 % din cifra de afaceri mondială totală anuală corespunzătoare exerciţiului financiar anterior, luându-se în calcul cea mai mare valoare.

Companiile trebuie să fie informate asupra faptului că împotriva procesului-verbal de constatare/sancționare sau a deciziei de aplicare a măsurilor corective se poate introduce contestație la secția de contencios administrativ a tribunalului competent, termenul fiind de 15 de zile de la data înmânării, respectiv de la data comunicării procesului-verbal de constatare/sancționare sau a deciziei Președintelui ANSPDCP, dar introducerea introducerea contestației suspendă numai plata amenzii, până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive.

  1. Recomandări

Entitățile pot preîntâmpina aplicarea de sancțiuni, printre măsurile cele mai eficiente numărându-se:

  • Training-ul constant, la intervale rezonabile, a personalului cu atribuții pe linia de protecție a datelor cu caracter personal – în esență, se recomandă pregătirea tuturor persoanelor din cadrul companiilor care au ca atribuții prelucrarea datelor cu caracter personal;
  • Verificarea la intervale rezonabile de timp a operațiunilor de prelucrare a datelor cu caracter personal din fiecare departament astfel încât să fie raliate la prevederile în vigoare. Recomandarea se aplică tuturor departamentelor entității dar și persoanelor împuternicite care prelucrează date personale în numele și în urma instrucțiunilor primite din partea operatorului și, în urma verificărilor, se pot concepe noi politici/proceduri sau actualiza cele existente deja, fiind imediat implementate;

În timpul investigației derulate de către personalul ANSPDCP sunt o serie de măsuri utile care pot fi luate de către companie, cum ar fi:

  • Informarea imediată a DPO-ului intern sau outsourced, inclusiv a avocatului care se ocupă de conformarea la prevederile GDPR astfel încât această persoană să fie punctul de contact cu Autoritatea;
  • Oferirea personalului împuternicit al ANSPDCP informații, acces la documente, mijloace și suporturi de stocare, colaborând cu acesta în limitele mandatului pe care îl au;
  • Culegerea datelor utile pentru a face obiecțiunile/mențiunile necesare înainte de a semna procesul-verbal de control.

Demersurile ulterioare finalizării investigației pot consta în: discutarea oportunității de a formula contestație împotriva procesului verbal de sancționare sau constatare, după caz și/sau implementarea în companie a măsurilor de remediere dispuse de către ANSPDCP.

Conformarea la regulile de protecție a datelor cu caracter personal trebuie să reprezinte un efort susținut și constant al companiilor în situația creșterii numărului de investigații. Astfel, se impune un training adecvat și repetat al personalului și proceduri/politici actualizate la zi de către specialiști în domeniul protecției datelor cu caracter personal.

Autor:

Gherasim Andra Mădălina / S.C.P.A. Cobuz și Asociații / Specialist GDPR.

Derularea investigatiilor de catre ANSPDCP

GDPR compliant

REGULAMENTUL GENERAL PRIVIND PROTECȚIA DATELOR

IMPACTUL ACESTUIA ASUPRA FIRMELOR DIN ROMÂNIA

Anul 2018 a reprezentat un moment de reformă în domeniul datelor cu caracter personal. Efectul adoptării acestei reglementări a constat în uniformizarea regulilor de prelucrare a datelor, consolidarea drepturilor persoanelor fizice și creșterea responsabilității operatorilor. Deși protecția datelor cu caracter personal nu este o noutate, GDPR-ul vine cu reguli mult mai stricte și sancțiuni mai dure.

Statistica după 25 mai 2018

În perioada 01.06.2019-30.09.2019 au fost aplicate 55 de măsuri corective de către Autoritatea de Supraveghere, printre care și amenzi de până la 130.000 euro.

Cele mai frecvente încălcări ale securității datelor au vizat:

  • accesul neautorizat la datele cu caracter personal prelucrate de operator;
  • transmiterea eronată a facturilor către clienții operatorului;
  • dezvăluirea datelor cu caracter personal/date pacienți;  pierderea trimiterilor poștale.

2018 în cifre:

  • Numărul total de investigații demarate de Autoritatea Națională de Supraveghere a fost de 1021 (din care 630 după 25 mai)
  • Cuantumul amenzilor aplicate a fost de 631.500 lei
  • numărul petițiilor soluționate de Autoritatea Națională de Supraveghere a crescut cu peste 30% față de 2017, în condițiile în care Regulamentul s-a aplicat începând cu 25 mai;

Deveniți ”GDPR compliant”

Societatea noastră vă oferă următoarele servicii pentru a vă asigura că firma dumneavoastră funcționează conform standardelor europene:

  1. Informarea preliminară a membrilor-cheie ai firmei, care au acces la date cu caracter personal, cu privire la drepturile persoanelor vizate și la obligațiile privind respectarea acestor drepturi.
  2. Evaluarea juridică a nivelului de conformitate a firmei dumneavoastră cu dispozițiile Regulamentului și cu deciziile emise de ANSPDCP.
  3. Redactarea documentelor în conformitate cu dispozițiile legale în domeniu.
  4. Mentenanța:
    – verificarea periodică dacă firma dumneavoastră respectă dispozițiile legale;
    – sprijin în colectarea datelor în conformitate cu noile reguli și ștergerea datelor care nu mai respectă principiile de prelucrare a datelor cu caracter personal;
    – ajustarea, acolo unde este cazul, a procedurilor interne pentru ca acestea să respecte rigurozitățile în materie;
    – consiliere în spețe concrete.

GDPR compliant – Cobuz & Asociatii

Politica de confidențialitate a datelor GDPR

Politica de confidențialitate a datelor

  • Asigurarea confidențialității datelor dumneavoastră cu caracter personal reprezintă principala misiune a societății noastre de avocatura –S.C.P.A. Cobuz și Asociații.
  • Astfel, acordăm o importanță sporită regulilor și principiilor rezultate din interpretarea Regulamentului (2016/679) privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și, în special, privind libera circulație a acestor date.
  • Conform noilor norme, datele cu caracter personal reprezintă orice informație referitoare la o persoană fizică identificată sau identificabilă. O persoană identificabilă este acea persoană care poate fi identificată în mod direct sau indirect, în special prin referire la un număr de identificare sau la unul sau mai mulți factori specifici sale fizice, psihologice, mentale, identitate economică, culturală sau socială.
  • Această politică de confidențialitate cu privire la datele personale vizează datele clienților noștri, partenerilor/colaboratorilor de afaceri, alte persoane în contact precum și reprezentanții acestora, angajați actuali sau potențiali angajați ori asociați și se aplică informațiilor colectate prin intermediul site-ului nostru, https://www.cobuz.ro/, precum și la toate celelalte date personale colectate prin e-mail sau prin alte contacte off-line. Politica de confidențialitate descrie:
  • scopurile pentru care colectăm și utilizăm datele dvs. cu caracter personal;
  • motivele de prelucrare pentru astfel de scopuri;
  • categoriile de date cu caracter personal pe care le colectăm și procesăm;
  • durata procesării acestor date;
  • drepturile dumneavoastră în calitate de persoane vizate și modul în care le puteți exercita;
  • destinatarii cărora le putem dezvălui datele personale;
  • durata de prelucrare a datelor cu caracter personal.

OBIECTIVE, MOTIVE PENTRU PROCESARE ȘI CATEGORII DE DATE PERSONALE

  • În contextul interacțiunii dvs. cu societatea Cobuz și Asociații, dumneavoastră, ca persoană fizică, puteți fi persoană vizată conform Regulamentului (2016/679), iar datele dumneavoastră cu caracter personal pot face obiectul activităților de prelucrare a datelor pe care le efectuăm. Prin urmare, vă informăm că putem utiliza datele dvs. personale în următoarele cazuri:

1. Dacă sunteți client sau potențial client al S.C.P.A. Cobuz și Asociații:

1.1. Furnizarea serviciilor legale de către societatea noastră

  • Noi utilizăm datele dvs. personale pentru a furniza serviciile solicitate. Pentru pregătirea materialelor necesare în cursul procedurilor de litigiu și de arbitraj, este posibil să utilizăm datele personale relevante pentru cazul dumneavoastră. Ne bazăm în acest caz pe obligația contractuală ce decurge din executarea contractului de asistență și reprezentare încheiat între dumneavoastră și societatea noastră, ca temei al prelucrării motivele pentru prelucrare.

1.2. Comunicarea cu dumneavoastră

Utilizăm datele de contact furnizate de dvs. pentru a comunica cu dvs. în legătură cu solicitările efectuate și cu orice alte aspecte relevante legate de litigii/arbitraj. De asemenea, ne bazăm pe îndeplinirea obligației contractuale ca temei al prelucrării.

1.3 Prelucrarea datelor conform legii și statutului care guvernează profesia de avocat

  • Putem prelucra unele dintre datele dvs. în contextul furnizării serviciilor în baza obligațiilor legale sau a obligațiilor impuse prin statutul profesiei de avocat (de exemplu, obligația de cunoaștere a clientului). În acest caz, motivul pentru prelucrarea datelor cu caracter personal este îndeplinirea unei obligații legale.

1.4 Trimiterea newsletterelor cu conținut informativ juridic

  • Putem utiliza, de asemenea, datele dvs. de contact, în scopul de a furniza, în format electronic, newsletterele noastre specializate privind evoluțiile relevante din legislația, jurisprudența și practica autorităților, dar numai în cazul în care v-ați exprimat consimțământul expres pentru o astfel de prelucrare. Puteți retrage oricând, în mod expres, acordul dvs. Astfel vă puteți exprima opțiunea de a nu primi newsletter-ul nostru în viitor transmițând un e-mail cu titlul „Dezabonare“ la adresa offce@cobuz.ro, iar în corpul e-mail-ului specificați numele dvs. și al societății pe care o reprezentați.
  • Categoriile de date prelucrate în contextul relației noastre cu dvs. sunt numele, adresa de e-mail, telefon, fax, adresa, precum și alte date personale pe care le poate oferi în mod direct la noi.

2. Dacă sunteți un reprezentant sau o persoană a unui client sau potențial client al S.C.P.A. Cobuz și Asociații

2.1. Furnizarea serviciilor de natură juridică

  • Noi utilizăm datele dvs. personale pentru a pregăti și a furniza serviciile pe care ni le solicitați. De exemplu, putem folosi datele personale pentru a gestiona relația cu clientul reprezentat în vederea pregătirii materialelor relevante pentru caz. Vom prelucra datele cu caracter personal în temeiul interesului legitim de a furniza serviciile noastre în funcție de domeniul nostru de activitate și de a gestiona relația cu clienții noștri.

2.2. Comunicarea cu dumneavoastră

  • Utilizăm datele de contact pentru a comunica cu dvs. în legătură cu solicitările dvs. și cu orice alte aspecte relevante legate de furnizarea de servicii juridice. De asemenea temeiul de prelucrare în acest caz va fi interesul legitim în furnizarea serviciilor noastre în funcție de domeniul nostru de activitate.

2.3 Prelucrarea datelor conform legii și statutului care guvernează profesia de avocat

  • Putem prelucra unele dintre datele dvs. în contextul furnizării serviciilor juridice pe baza obligațiilor legale sau de obligațiile impuse prin statutul profesiei care reglementează profesia de avocat.

3. Dacă sunteți angajat sau alt colaborator al unui client sau potențial client al S.C.P.A. Cobuz și Asociații

3.1. Furnizarea serviciilor de natură juridică

  • Noi utilizăm datele dvs. cu caracter personal pentru a pregăti materiale și a furniza serviciile solicitate de la societatea noastră. De exemplu, putem folosi datele personale pentru a gestiona relația cu clientul reprezentat sau este posibil să avem nevoie să prelucrăm datele dumneavoastră cu caracter personal pentru redactarea și transmiterea materialelor necesare pe parcursul unei proceduri de litigii sau arbitraj. Prelucrarea se va face în temeiul interesului legitim pentru furnizarea serviciilor noastre în funcție de domeniul nostru de activitate.

3.2. Comunicarea cu dumneavoastră

  • Utilizăm datele dvs. de contact pentru a comunica cu dvs. în legătură cu solicitările dvs. și cu orice alte aspecte relevante legate de dosarele în lucru. De asemenea, temeiul de prelucrare va fi cel al interesului legitim în furnizarea serviciilor noastre.

3.3 Prelucrarea datelor conform legii și statutului de profesie juridică

  • Putem prelucra unele dintre datele dvs. în contextul furnizării serviciilor juridice în baza obligațiilor legale sau de obligațiile impuse prin statutul profesiei de avocat (de exemplu, obligația de cunoaștere a clientului). În acest caz, motivul pentru prelucrare este îndeplinirea unei obligații legale.

3.4 Trimiterea newsletterelor cu conținut juridic

  • Putem utiliza, de asemenea, datele dumneavoastră de contact, în scopul de a furniza, în format electronic, newsletterele noastre privind evoluțiile relevante din legislația, jurisprudența și practica autorităților, dar numai în cazul în care v-ați abonat și, prin urmare, dat consimțământul în mod expres la o astfel de prelucrare. Puteți retrage oricând, în mod expres, consimțământul dvs. Astfel, puteți uza de opțiunea de a nu primi newsletter-ul nostru în viitor, transmițând un e-mail pe adresa noastră de office@cobuz.ro cu subiectul „Dezabonare“ atunci când primiți respectivul e-mail. Utilizați însă toate informațiile de identificare astfel încât să putem șterge contactul dvs. din baza noastră de date.
  • În toate cazurile, datele sunt furnizate fie direct de dvs., fie de către client. Categoriile de date prelucrate în acest context sunt, de regulă: numele, poziția, e-mail, telefon, fax, adresa, datele de identificare, precum și alte date cu caracter personal furnizate societății noastre, de obicei, de dumneavoastră, necesare pentru a îndeplini scopurile de mai sus.

4. Dacă sunteți partener al S.C.P.A. Cobuz și Asociații

4.1. Menținerea relației noastre contractuale cu dvs.

  • Noi utilizăm datele dvs. personale pentru a menține relația contractuală cu dumneavoastră astfel încât temeiul prelucrării îl va constitui îndeplinirea obligațiilor contractuale.

4.2. Comunicarea cu dumneavoastră

  • Utilizăm datele dvs. de contact pentru a comunica cu dvs. în legătură cu orice probleme relevante legate de dosare sau alte colaborări. De asemenea, temeiul prelucrării îl va constitui îndeplinirea obligațiilor contractuale

4.3 Prelucrarea datelor conform legii și statutului care guvernează profesia de avocat

  • Putem prelucra unele dintre datele dvs. în contextul furnizării serviciilor pe baza obligațiilor legale sau de obligațiile impuse prin statutul profesiei de avocat. În acest caz, motivul procesării este îndeplinirea obligațiilor legale.
  • Categoriile de date prelucrate în contextul relației noastre cu dumneavoastră sunt numele, adresa de e-mail, telefon, fax, adresa, precum și alte date personale necesare în vederea colaborării.

5. Dacă sunteți reprezentant, persoană de contact, angajat sau alt colaborator al partenerului de afaceri al S.C.P.A. Cobuz și Asociații

5.1. Menținerea relației noastre contractuale cu partenerul nostru de afaceri

  • Noi utilizăm datele dumneavoastră personale pentru a ne menține relația contractuală cu partenerul nostru de afaceri. Temeiul prelucrării îl constituie interesul legitim de a ne asigura că relația contractuală este gestionată în mod corespunzător.

5.2. Comunicarea cu dumneavoastră

  • Utilizăm datele dvs. de contact pentru a comunica cu dvs. în legătură cu orice probleme relevante legate de dosare. De asemenea, temeiul prelucrării îl va constitui interesul legitim de a ne asigura că relația contractuală se desfășoară în mod adecvat.

5.3 Prelucrarea datelor conform legii și statutului care guvernează profesia de avocat

  • Putem prelucra unele dintre datele dvs. în contextul furnizării serviciilor pe baza obligațiilor legale sau de obligațiile impuse prin statutul profesiei de avocat. În acest caz, motivul pentru prelucrare este reprezentat de îndeplinirea obligațiilor legale.
  • În toate cazurile, datele sunt furnizate fie direct de dvs., fie de partenerul dvs. de afaceri. Categoriile de date prelucrate în acest context sunt, în general numele, poziția, e-mail, telefon, fax, adresa, datele de identificare, precum și alte date cu caracter personal furnizate către S.C.P.A. Cobuz și Asociații, de obicei, de dumneavoastră, necesare pentru a îndeplini scopurile de mai sus.

6. Dacă sunteți un solicitant de loc de muncă / stagiu de practică:

  • Utilizăm datele cu caracter personal conținute în CV-urile pe care le primim pentru a evalua calificările solicitanților de poziție în cadrul societății Cobuz și Asociații. Temeiul prelucrării îl va constitui consimțământul dumneavoastră, exprimat prin transmiterea CV-ului și a scrisorii de intenție pe canalele destinate comunicării și specificate, în clar, în cuprinsul anunțului de angajare/stagiu de practică.
  • Categoriile de date prelucrate în contextul relației noastre cu dumneavoastră sunt numele, e-mail, telefon, fax, adresa, datele cu caracter personal incluse în CV-uri, educație și formare profesională detalii, calificări profesionale, precum și alte date personale pe care le poate furniza direct la noi.

7. Dacă sunteți utilizator al site-ului nostru de internet:

  • Vom utiliza datele personale pe care le colectăm de la dvs. atunci când vizitați site-ul nostru, www.cobuz.ro, pentru a monitoriza traficul și a îmbunătăți conținutul site-ului. Ne bazăm această activitate de prelucrare a datelor asupra interesului nostru legitim de a asigura funcționarea corectă a site-ului nostru de internet, precum și îmbunătățirea acestuia.

Categoriile de date prelucrate sunt ora și data accesării site-ului de internet si adresa IP din care a fost accesat site-ul, date care sunt prelucrate de serverul de hosting.

Solicitarea datelor cu caracter personal

  • Atunci când data este necesara S.C.P.A. Cobuz și Asociații vă va solicita să furnizați categoriile de date cu caracter personal în scopurile menționate mai sus, explicându-vă într-o manieră inteligibilă și corespunzătoare motivul pentru care, în lipsa furnizării datelor cu caracter personal, nu vă vom putea oferi serviciile noastre.
  • Dacă furnizați datele cu caracter personal ale altor persoane fizice către S.C.P.A., vă rugăm să le comunicați acestor persoane, înainte de dezvăluirea datelor lor, modalitatea în care societatea noastră va prelucra aceste date, așa cum este descris în cuprinsul prezentei politici de confidențialitate.

DEZVĂLUIREA DATELOR CU CARACTER PERSONAL

  • Deși, ca regulă generală, nu vom dezvălui datele dvs. personale unor terțe părți, putem:
  • să dezvăluim datele de contact colaboratorilor pentru proiectele în care lucrăm în interesul dumneavoastră și doar în cazurile în care este absolută nevoie;
  • dacă este în interesul dumneavoastră și este absolut necesar și proporțional, vom divulga datele personale relevante instanțelor judecătorești, comisiilor de arbitraj, autorităților sau instituțiilor relevante (spre exemplu OSIM, RECOM etc), în contextul furnizării serviciilor pe care le-ați solicitat de la noi

DURATA PRELUCRĂRII DATELOR CU CARACTER PERSONAL

Intenționăm să păstrăm datele dvs. personale atât pe durata acordului de asistență, cât și ulterior încetării raporturilor de colaborare, în conformitate cu politicile noastre interne (în special politica de prelucrare a datelor cu caracter personal) și obligațiile legale care ne revin, obligații legale care se extind și asupra păstrării facturilor și chitanțelor clienților.

În cazul în care datele nu sunt colectate în contextul unui acord de asistență, aceste date vor fi păstrate atât timp cât este necesar pentru atingerea scopului colectării datelor preconizate.

Vă comunicăm faptul că vom păstra datele cu caracter personal în scopul constatării, exercitării și apărării unui drept în instanță, pe perioada prevăzută de lege. Cu toate acestea, și acest lucru este aplicabil ambelor cazuri detaliate mai sus, ne rezervăm dreptul de a păstra anumite date cu caracter personal în scopuri de cercetare științifică, utilizare template-uri ale acțiunilor, arhivare a dosarelor și elaborarea statisticilor în cadrul societății noastre.

DREPTURILE DUMNEAVOASTRA

  • În calitate de persoane vizate, GDPR vă oferă o serie de drepturi, inclusiv:
  • dreptul de acces – vă permite să obțineți confirmarea că datele dvs. personale sunt prelucrate de societatea noastră și, dacă răspunsul este afirmativ, detaliile relevante ale acestor activități de prelucrare;
  • dreptul la rectificare – permițându-vă să rectificați datele dvs. personale dacă sunt incorecte;
  • dreptul de a șterge – permițându-vă să obțineți ștergerea datelor dvs. personale în anumite cazuri (de exemplu, dacă datele nu mai sunt necesare în raport cu scopurile pentru care au fost colectate);
  • dreptul la restricții – permițându-vă să obțineți restricția de prelucrare a datelor dvs. personale în anumite cazuri;
  • dreptul de a formula obiecții – permițându-vă să vă opuneți prelucrării în continuare a datelor dvs. personale în condițiile și limitele stabilite de lege;
  • dreptul la portabilitatea datelor – vă permite să primiți datele personale privitoare la persoana dumneavoastră pe care le-ați furnizat societății noastre, într-un format electronic care poate fi citit în mod obișnuit. Puteți opta pentru ca societatea noastră să transmită datele dvs. in format electronic unei alte entități, dacă efortul este proporțional din partea societății noastre.
  • Vă puteți exercita sus-numitele drepturi prin transmiterea unui e-mail la adresa office@cobuz.ro în care să specificați dreptul/drepturile pe care doriți să îl/le exercitați, să precizați referitor la care date cu caracter personal doriți exercitarea acestor drepturi etc. De asemenea, vă rugăm să utilizați toate atributele de identificare referitor la persoana dumneavoastră astfel încât să putem identifica dosarul dvs. în mod corespunzător.
  • Vă informăm că aveți dreptul să depuneți o plângere la autoritatea de protecție a datelor.
  • Ne asumăm responsabilitatea să tratăm întotdeauna cererile dvs. cu cea mai mare atenție și să vă răspundem la orice întrebări pe care le puteți avea în cel mai scurt timp posibil dar nu mai mult de o lună de la primirea cererii dvs. (și de cel mult două luni în cazurile în care cercetarea se dovedește a fi, în mod justificat, anevoioasă). Menționăm că, în conformitate cu dispozițiile legale, categoria profesională a avocaților este obligată să respecte confidențialitatea datelor cu caracter personal pe care le prelucrează în temeiul obligației respectării secretului profesional.

VERSIUNI LA ​​ACEASTĂ POLITICĂ DE CONFIDENȚIALITATE

Această politică de confidențialitate este în vigoare la data de 15 mai 2018.

Politica de confidențialitate poate fi actualizată la intervalele de timp pe care societatea noastră le consideră rezonabile. Orice actualizare va deveni aplicabilă în termen de 5 zile de la publicarea noii versiuni pe site-ul www.cobuz.ro.

 

Gala Femeilor de Succes Finemedia 2016, Interviu

În societatea actuală femeile avocat, procuror sau judecător sunt prezențe obișnuite în lumea justiției.

Gala Femeilor de Succes Finmedia – interviu.

Din punctul meu de vedere este corectă afirmația potrivit căreia femeile sunt necesare în conducerea unei companii, cu atât mai mult în societatea românească în care ponderea femeilor este destul de mare. Din 1990 și până în prezent, femeile au depășit numeric bărbații atât în ceea ce privește înscrierea la facultate, cât și in privința ratei de absolvire a liceului, inversând astfel un trend care a durat din anii ’60 până în anii ’70. În plus, femeile de astăzi sunt mai dispuse să-și continue educația după absolvirea liceului decât bărbații.

Din păcate, ascensiunea femeilor nu este deloc una fulminantă, femeile fiind mai bine reprezentate în comitetul de conducere al companiilor, decât in funcția de Director General.

Tehnica detaliului și o memorie bună sunt caracteristicile femeilor, ceea ce este un plus pentru o persoană care deține poziția de Iider. În plus, imaginația femeilor este debordantă și alături de celelalte ingrediente, respectiv curajul, ambiția și rezistența creează o rețetă de succes a reușitei unei femei, în poziția de lider.

 

Personal, am ales avocatura pentru că mi-am dorit acest lucru dintotdeauna. În familie, unchii mei, absolvenți ai Facultății de Drept, mi-au stârnit, încă din copilărie,  admirația pentru acest domeniu, întrucât vorbeau și explicau noțiunile elementare într-o manieră sofisticată și cu o mare complexitate a limbajului, motiv pentru care am gândit că voi deveni o persoană elevată dacă voi urma cursurile Facultății de Drept și nu am greșit deloc în alegerea făcută, întrucât această profesie mi-a adus mari satisfacții.

Realizările în acest domeniu sunt multiple, de la onoarea pe care am avut-o să reprezint Statul Român, încă din anul 1999, în cazuri importante și complexe de arbitraj internațional derulate sub Regulament lCC, ICSID, Uncitral, derivate din privatizări, proiecte de infrastructură, consultanță și mediu, cât și în activitatea de consultanță ca expert în revendicări, în proiecte derulate sub Regulamentul FIDIC. În plus, am fost implicată, de-a lungul timpului, în domenii diferite ale dreptului cum ar fi: piața de capital, dreptul mediului, dreptul afacerilor, dreptul muncii, negocieri internaționale precum și in dreptul imobiliar, ceea ce mi-a permis să am o viziune de ansamblu a acestei profesii.

De altfel, în societatea actuală femeile avocat, procuror sau judecător sunt prezențe obișnuite în lumea justiției, mai ales în România unde ponderea femeilor este mai mare decât cea a bărbaților.

 

Rețeta ar fi una generală din această perspectivă, valabilă atât pentru femei, cât și pentru bărbați. Respectiv pasiunea și dăruirea cu care te implici în această profesie, consecvența cu care verifici permanent toate aspectele și detaliile cazului juridic în care te-ai implicat, dar și perseveranța de a opta și de a fi implicat în proiecte complexe, din care poți să performezi în mai multe domenii de drept în același timp.

Pe lângă studiile de drept și pregătirea profesională continuă, dorința și bucuria de a-ți ajuta semenii, principala calitate care se cere unei persoane, în acest domeniu, se bazează tocmai pe marele ,,defect al femeilor – limbuția” lucru pe care l-a afirmat și subliniat și Ella Negruzzi.

Tehnica detaliului reprezintă un factor important mai ales că reprezentantele sexului frumos sunt mai sensibile și acordă o atenție sporită detaliilor, aparent nesemnificative. Ori, chiar detaliile în această profesie sunt,, sarea și piperul” unei pledoarii de succes și ale unui caz reușit.

Imaginația debordană ajută femeile din domeniul juridic să asigure pionieratul pentru soluțiile oferite  în activitatea de consultanță, dar și în activitatea de instanță. În plus, chiar dacă sunt mai sensibile la durere, femeile au mai mult curaj decât sexul opus. Studiile de specialitate arată că, de-a lungul vieții, femeile suportă cu mare răbdare mult mai multe dureri, greu de imaginat și de îndurat pentru sexul opus.

Ca o concluzie, afirm că, toate aceste ingrediente – tehnica detaliului, imaginația, ambiția, rezistența dar și tenacitatea, oferă o rețetă de succes a reușitei feminine în avocatură dar și în general, în domeniul juridic.

Cariera, în general, presupune enorm de multă muncă și dedicație dar, din păcate, și unele renunțări pe plan personal. Teoretic, este mai mult decât necesar să păstrăm un echilibru între viața profesională, socială și personală; practic insă, în cazul avocaturii de business acest principiu este greu de realizat. A te implica în afacerea propriu-zisă înseamnă, un timp alocat și dedicat foarte mult și aspectelor de management, ceea ce înseamnă o muncă dublă și ca avocat și ca manager, care, uneori, sunt greu de îmbinat și de transpus în practică.

Un bun manager, în primul rând, trebuie să fie deschis la nou, să fie o persoană care să înțeleagă oamenii și modul de comunicare eficient, în scopul de a optimiza timpul de lucru și a crea un climat sănătos și eficient.

Un bun manager trebuie să fie un om activ și, nu în ultimul rând, un bun cunoscător al naturii umane. Trebuie se aibă imaginație, să-și păstreze pozitivitatea și să anime în permanență echipa, nu numai în proiecte atractive și complexe din perspectiva profesională, dar și din perspectiva unei pregătiri profesionale continue.

Arbitraj Comercial Intern și Internațional

Daunele morale în arbitrajul investițional bazat pe regulile ICSID

Acordarea compensatiei pentru daune morale este o problema prezenta de foarte mult timp in materia arbitrajului investitional. Intrebarea la care incearca sa raspunda acest articol este cum ar trebui sa trateze tribunalele arbitrale, cererile pentru acordarea daunelor morale in contextul arbitrajului dintre investitori si state.

Pentru a identifica raspunsul la intrebarea de mai sus, trebuie sa raspundem la urmatoarele intrebari: Care este cea mai buna solutie pe care o poate adopta un tribunal arbitral pentru a indeparta in totalitate efectele negative generate de incalcarea unui Tratat Bilateral de Investitii? Se poate stabili un mecanism aplicabil tuturor revendicarilor pentru daune morale sau, este mai adecvat ca aceste revendicari sa ramana in intregime la discretia tribunalelor arbitrale?

Principiul reparatiei integrale a vatamarilor aduse unei parti dintr-un Tratat Bilateral de Investitii este unanim acceptat pe plan international. El este consacrat printre altele, in Articolul 31 din International Law Commission Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ILC Articles). In paragraful doi al aceleiasi norme este indicat faptul ca, notiunea de „vatamare” include „orice paguba, materiala sau morala” provocata de un stat, rezultand astfel obligatia unui stat de a repara integral orice pagube, atat materiale cat si morale.

1. Notiune si conditii de acordare

Notiunea de daune morale, desi una incerta, a fost abordata in mod repetat de numeroase entitati legislative internationale si de tribunale arbitrale din intreaga lume. Unul dintre cele mai vechi cazuri care trateaza problema daunelor morale este Cazul Lusitania1.

Lusitania.

Acest dosar arbitral s-a format in momentul in care vasul Lusitania, un vapor britanic ce transporta pasageri de la New York spre Liverpool, a fost scufundat de catre un submarin german in timpul Primului Razboi Mondial2. Aparent, motivul care a condus la acest incident a fost faptul ca vasul Lusitania transporta armament si munitie de contrabanda, destinate a ajuta Anglia in conflictul armat cu Germania3.

In cadrul acestui dosar arbitral, arbitrul Parker, in considerarea principiului universal instituit in cazul Chorzow Factory4 (conform caruia obligatia de reparatie trebuie sa asigure repunerea partii vatamate in situatia anterioara actului vatamator, inlaturand toate consecintele nocive ale acestuia), a concluzionat faptul ca partea vatamata, in conformitate cu legea internationala, poate fi despagubita pentru „un prejudiciu cauzat ce a condus la suferinta mentala, sentimentala, umilinta, rusine, degradare, pierderea pozitiei sociale sau la vatamarea reputatiei sale …”5.

In ceea ce priveste jurisprudenta recenta, un alt caz ce s-a dovedit emblematic pentru abordarea si solutionarea revendicarilor avand la baza daune morale este Cazul Desert Line v. Yemen.6

Desert Line v. Yemen.

Litigiul Desert Line Projects (DLP) v. Yemen s-a nascut din cauza faptului ca Yemen nu a respectat o decizie arbitrala pronuntata impotriva sa prin care statul a fost obligat la plata catre investitori a aproximativ 7 miliarde YER, ca efect a incalcarii prevederilor din cadrul mai multor contracte de constructie. Acest lucru a afectat proiectul in totalitatea sa, conducand in cele din urma la altercatii intre personalul DLP si armata yemenita7. In urma acestor conflicte, trei membri din executivul DLP au fost arestati timp de trei zile8 iar restul personalului a continuat sa fie hartuit de triburi armate, fiindu-le de asemenea sustrase diferite bunuri9.

In ceea ce priveste daunele morale, acestea au fost acordate, fiind cuantificate la 1 milion USD. Cu toate acestea trebuie observat care a fost rationamentul tribunalului arbitral ce a condus la acordarea acestor daune.

In primul rand, tribunalul arbitral a retinut faptul ca Yemen, prin hartuirea constanta si detentia personalului investitorului a incalcat clauza de tratament corect si echitabil din Tratatul Bilateral de Investitii semnat intre Yemen si Oman (statul de origine al investitorului).

In al doilea rand, tribunalul a constatat ca actele statului parat au condus la o atingere a imaginii investitorului in ceea ce priveste reputatia si prestigiul sau10. Aceste acte, in special „constrangerea fizica exercitata asupra membrilor executivi” au fost malitioase, constituind temeiul acordarii compensatiei pentru daunele morale solicitate de investitori11.

Se poate astfel observa, ca tribunalul arbitral a analizat anumite aspecte pe care le-a considerat esentiale pentru acordarea acestor daune, aspecte precum natura actelor vatamatoare si consecintele generate de aceste acte insa nu a procedat la o analiza detaliata a unor eventuale conditii ce ar putea sta la baza acordarii compensatiei pentru daune morale.

O astfel de analiza a fost facuta de tribunalul arbitral ce a judecat cauza Lemire v. Ucraina12, implicandu-l pe domnul Joseph Charles Lemire, in speta un cetatean american care a pretins ca cererile sale de obtinere a unor noi frecvente radio au fost respinse in mod abuziv de catre autoritatile ucrainiene.

Lemire v. Ucraina.

In acest dosar arbitral, pe langa revendicarile principale, domnul Lemire a solicitat 3 milioane USD cu titlu de compensatie pentru daunele morale ce i-au fost aduse. Acesta a aratat ca daunele au constat in stresul la care a fost supus din cauza controalelor repetate ale autoritatilor ucrainiene si ale masurilor pe care acestea le luau impotriva sa.

Decizia pronuntata in acest dosar este emblematica pentru problema daunelor morale in arbitrajul investitional intrucat, este este prima decizie care stabileste o serie de conditii ce trebuie indeplinite (in opinia tribunalului arbitral), pentru a putea fi acordata compensatia pentru daune morale.

Astfel, o prima remarca pe care tribunalul arbitral a facut-o in legatura cu aceasta revendicare a fost aceea ca, in majoritatea sistemelor de drept, daunele morale pot fi recuperate13. A admis de asemenea, faptul ca investitorii pot obtine o compensatie pentru daune morale, in temeiul Tratatului Bilateral de Investitii14 insa a concluzionat sustinand faptul ca numai anumite circumstante extraordinare pot da nastere dreptului de a obtine o compensatie pentru daune morale15.

In Decizia finala din 201116, tribunalul arbitral a aratat care sunt circumstantele extraordinare sub care pot fi acordate daune morale, statuand urmatoarele:

„Concluzia care poate fi trasa din jurisprudenta prezentata mai sus este aceea ca, in general, daunele morale nu pot fi acordate unei parti prejudiciate de actele vatamatoare ale unui Stat, insa daunele morale pot fi acordate in cazuri exceptionale, in conditiile in care:

  • Actiunile statului implica pericol fizic, detentie ilegala sau alte situatii asemanatoare in care tratamentul impropriu contravine normelor conform carora o natiune civilizata trebuie sa se comporte;
  • Actiunile statului cauzeaza o deterioarare a sanatatii, stress, anxietate, alte suferinte mentale precum umilinta, rusine sau degradare, ori pierderea reputatiei sau pozitiei sociale; si
  • Atat cauza cat si efectul sunt grave si substantiale.”

Aceste trei conditii au fost aplicate de tribunal domnului Lemire, respingand in cele din urma revendicarea acestuia pentru daune morale si argumentand ca, desi este posibil ca acesta sa fi suferit o pierdere a reputatiei, aceasta trebuie sa fie substantiala pentru a putea conduce la obtinerea unei compensatii17.

Pentru a ajunge la aceasta concluzie tribunalul a comparat circumstantele factuale retinute in cazul domnului Lemire cu cele din alte cauze unde astfel de revendicari au fost admise. Astfel, a aratat ca exista o discrepanta semnificativa intre situatia domnului Lemire si alte cauze unde investitorii sau personalul acestora au fost amenintati, arestati, persecutati si incarcerati, fara temei.

2. Relatia dintre daunele morale si daunele materiale. Riscul dublei contabilizari.

Desi la o prima vedere pare greu de crezut, exista cazuri cand vatamarile ce constituie obiectul revendicarilor pentru daune morale si cele pentru daune materiale se suprapun. Spre exemplu, vatamarea mentala adusa unui individ conduce la scaderea capacitatii de munca si a productivitatii acestuia, scadere ce poate fi cuantificata pecuniar. De asemenea, vatamarea adusa reputatiei unei companii poate avea consecinte monetare directe, asupra valorii companiei respective.

Date fiind aceste suprapuneri, este foarte important ca tribunalele arbitrale sa manifeste o atentie deosebita atunci cand acorda compensatie atat pentru daune materiale cat si pentru daune morale intrucat exista riscul dublei contabilizari. Mai exact, exista riscul de a acorda o dubla compensatie atat materiala cat si morala, desi a existat o singura vatamare.

Acest risc al dublei contabilizari este cel mai pregnant in cazurile in care investitorul, in baza unui Tratat Bilateral de Investitii, acuza statul de exproprierea ilegala a investitiei sale. In cazul in care investitorului i se acorda dreptul de a obtine Valoarea Corecta de Piata (VCP) a investitiei sale, tribunalul trebuie sa aiba in vedere faptul ca, printre multiplele componente ale VCP se afla si fondul comercial, ce include la randul sau valoarea reputatiei afacerii18.

In cazul in care admite cererea investitorului pentru acordarea Valorii Corecte de Piata a investitiei, iar pe langa aceasta acorda compensarea daunelor morale pentru reputatie, se poate considera ca tribunalul a contabilizat dublu compensatia .

3. Concluzii

In vederea analizarii si judecarii revendicarilor pentru daune morale trebuie sa observam ca, tribunalele abitrale raman sceptice in a acorda compensatii pentru aceste revendicari, supunandu-le unui standard foarte sever.

Daca nici pana la acest moment tribunalele nu dispun de o norma legala expresa care sa stabileasca in mod concret modul si cazurile in care pot fi acordate aceste daune morale, odata cu pronuntarea Deciziei in cazul Lemire v. Ukraina, aceasta problema este cu un pas mai aproape de a fi rezolvata. Conditiile instituite prin aceasta decizie reprezinta un sistem de referinta pentru orice tribunal care analizeaza o revendicare pentru daune morale.

Desi cazul Lemire reuseste (intr-o oarecare masura) sa instituie o baza pentru analiza acestui tip de revendicari, niciuna dintre partile unui dosar arbitral, nu poate cunoaste cu certitudine ce soarta va avea o eventuala revendicare, pentru daune morale.

Acest lucru este o consecinta si a faptului ca, acordarea si cuantimizarea compensatiei pentru daunele morale ramane exclusiv la discretia tribunalului arbitral.

Autor: Silviu Constantin | Associate Lawyer | Cobuz & Asociatii

Prescripția dreptului material la acțiune al antreprenorului în contractele FIDIC roșu

Prezentul articol isi propune sa raspunda urmatoarelor intrebari:

  • Care este termenul de prescriptie a dreptului material la actiune al Antreprenorului aplicabil unui Contract FIDIC 1999 Cartea Rosie?
  • De cand incepe sa curga acest termen de prescriptie a dreptului material la actiune?
  • CAD este de natura sa suspende sau sa intrerupa termenul de prescriptie a dreptului material la actiune?
  • Ce trebuie sa stie Antreprenorul?

Baza legala

Potrivit Sub-clauzei 20.1 din Conditiile Generale de Contract pentru Constructii (CGC) pentru cladiri si lucrari ingineresti proiectate de catre Beneficiar FIDIC 1999 Cartea Rosie – Reclamatiile/Revendicarile Antreprenorului:

“Daca Antreprenorul se considera indreptatit la orice prelungire a Duratei de Executie si/sau la orice plata suplimentara, potrivit prevederilor oricarei Clauze ale prezentelor Conditii sau altfel in legatura cu Contractul, Antreprenorul va transmite Inginerului o instiintare in care sa descrie evenimentul sau circumstanta care a generat reclamatia. Instiintarea va fi transmisa fara intarziere, in termen de 28 de zile de la data la care Antreprenorul a luat cunostinta sau ar fi trebuit sa ia cunostinta de acest eveniment sau aceasta circumstanta.

Daca Antreprenorul nu reuseste sa transmita o instiintare de reclamatie in acest termen de 28 de zile, Durata de Executie nu va fi extinsa, Antreprenorul nu va fi indreptatit la plata suplimentara, iar Beneficiarul va fi eliberat de orice responsabilitate in legatura cu reclamatia. In celelalte cazuri, urmatoarele prevederile ale prezentei Sub-Clauze se vor aplica.

Antreprenorul va transmite, de asemenea, orice alte notificari solicitate prin Contract si documente justificative ale reclamatiei, toate in functie de relevanta cu evenimentul sau circumstanta.

Antreprenorul va pastra, fie pe Santier, fie in alt loc acceptat de catre Inginer, toate inregistrarile curente pe perioada Contractului care pot fi necesare pentru a fundamenta orice reclamatie. Fara sa recunoasca responsabilitatea Beneficiarului, Inginerul poate, dupa primirea unei instiintari potrivit prevederilor prezentei Sub-Clauze, monitoriza pastrarea acestor inregistrari si / sau dispune ca Antreprenorul sa pastreze si inregistrari curente suplimentare. Antreprenorul va permite Inginerului sa verifice toate aceste inregistrari si (daca se dispune) va transmite Inginerului copii ale acestora.

In termen de 42 de zile de la data la care Antreprenorul a luat cunostinta (sau ar fi trebuit sa ia cunostinta) de acest eveniment sau aceasta circumstanta care a generat reclamatia, sau in alt termen propus de catre Antreprenor si aprobat de Inginer, Antreprenorul va trimite Inginerului o reclamatie pe deplin detaliata care va include toate detaliile justificative referitoare la motivul reclamatiei si la prelungirea perioadei de executie si / sau si / sau platile suplimentare reclamate.

Daca evenimentul sau circumstanta care au generat reclamatia au un efect continuu, atunci: (a) aceasta reclamatie pe deplin detaliata va fi considerata interimara; (b) Antreprenorul va trimite in continuare, lunar, reclamatii interimare, care sa prezinte intarzierile cumulate si / sau valorile reclamate, impreuna cu detaliile pe care Inginerul le poate solicita in mod rezonabil; si (c) Antreprenorul va trimite o reclamatie finala in termen de 28 de zile de la sfarsitul producerii efectelor generate de acest eveniment sau circumstanta, sau in alt termen propus de catre Antreprenor si aprobat de Inginer.

In termen de 42 de zile de la primirea unei reclamatii sau a oricaror detalii suplimentare de justificare a unei reclamatii anterioare, sau in alt termen propus de catre Inginer si aprobat de Antreprenor, Inginerul va raspunde printr-o aprobare, sau printr-o respingere cu comentarii detaliate. De asemenea, el poate solicita orice detaliu suplimentar necesar, dar, in acest termen, va transmite oricum raspunsul sau referitor la principiile care au fundamentat reclamatia.

Fiecare Certificat de Plata va include acele sume aferente oricarei reclamatii care, in mod rezonabil, sunt confirmate ca fiind datorate potrivit prevederilor relevante din Contract. Pana cand detaliile furnizate sunt suficiente pentru a confirma, in cazul in care confirma, intreaga reclamatie, Antreprenorul nu va fi indreptatit decat la plata acelei parti a reclamatiei pe care a reusit sa o fundamenteze.

Inginerul va actiona in conformitate cu prevederile Sub-Clauzei 3.5 [Hotarari]
pentru a conveni sau a hotari asupra (i) unei prelungiri (daca este cazul) a Duratei de Executie (inainte sau dupa expirarea acesteia), potrivit Sub-Clauzei 8.4 [Prelungirea Duratei de Executie], si / sau (ii) unor plati suplimentare (daca este cazul) la care Antreprenorul este indreptatit potrivit prevederilor Contractului.

Cerintele prezentei Sub-Clauze se adauga la cerintele altor Subclauze care se pot aplica unei reclamatii. Daca Antreprenorul nu reuseste sa respecte prevederile prezentei Sub-Clauze sau ale altei Sub-Clauze in legatura cu o reclamatie, orice prelungire de timp si / sau plata suplimentara va tine cont (daca este cazul) de masura in care procesul de investigare adecvata a reclamatiei a fost impiedicat sau prejudiciat de acest esec al Antreprenorului, cu exceptia cazului in care reclamatia este respinsa potrivit prevederilor celui de-al doilea paragraf al prezentei Sub-Clauze.”

Doctrina si practica judiciara au stabilit ca principiile dreptului civil sunt aplicabile Contractului incheiat intre Beneficiar si Antreprenor.

Astfel, unui contract FIDIC Rosu incheiat in Romania i se vor aplica dispozitiile legale privitoare la prescriptia dreptului material la actiune (Decretul-Lege 167/1958 privind prescriptia extinctiva si ale Codului Civil din 1864 sau ale Noului Cod Civil).

Atat potrivit vechii, cat si potrivit noii reglementari, termenul de prescriptie a dreptului material la actiune al Antreprenorului este de 3 ani. Noul Cod Civil prevede insa si faptul ca partile pot stabili un alt termen de prescriptie.

Nasterea dreptului la actiune potrivit Sub-clauzei 20.1 FIDIC CGC:

Opinam ca termenul de prescriptie incepe sa curga in momentul in care Antreprenorul transmite Inginerului instiintarea in care descrie evenimentul sau circumstanta care a generat reclamatia.

Cazurile de suspendare si de intrerupere a cursului termenului prescriptiei sunt clar si limitativ prevazute de lege. Procedura in fata CAD nu este prevazuta ca fiind un caz de suspendare sau intrerupere a cursului prescriptiei extinctive. Concluzionam, asadar, ca procedura in fata CAD nu este de natura nici sa suspende si nici sa intrerupa termenul prescriptiei extinctive, aceasta din urma fiind intrerupta doar prin introducerea unei cereri de arbitrare.

Astfel, Antreprenorul trebuie sa depuna cererea de arbitraj in decursul a 3 ani din momentul transmiterii revendicarii sale. In sens contrar, revendicarea si costurile aferente acesteia pot fi respinse de catre Tribunalul Arbitral ca fiind prescrise.

Autor: Laura Anghel | Associate Lawyer | Cobuz & Asociatii

Administrarea probelor in arbitraj

Particularități în administrarea probelor în arbitraj

Ce fel de probe se admit in arbitrajul international/intern:

  • Inscrisuri (documente)
  • Depozitii de martori –Martori factuali /Martori Experti
  • Expertiza
  • Vizita in site/Inspectia

INSCRISURI/ DOCUMENTE

Consultările intre parti sub aspectele probatorii (art.2 –IBA RULES-2010 privind administrarea probatoriului în cadrul procedurilor de arbitraj internaţional)

Tribunalul Arbitral se va consulta cu părţile cât mai devreme cu putinţă în cadrul procedurilor şi le va invita să agreeze asupra tuturor aspectelor care privesc aceasta etapa procedurala în vederea derularii unui proces eficient, economic şi corect pentru administrarea probatoriului.

Consultarea asupra aspectelor probatorii poate face referire la sfera de aplicare, la termen şi la maniera de administrare a probelor, inclusiv:

  • pregătirea şi depunerea Declaraţiilor martorilor şi a Rapoartelor experţilor;
  • administrarea mărturiilor verbale în cadrul oricăror audieri în materie de probe;
  • condiţiile, procedura şi formatul, aplicabile producerii documentelor;
  • nivelul de protecţie ce va fi permis asupra probelor în procedura de arbitraj –in materia confidentialitatii;
  • promovarea eficienţei, a economiei şi a conservării resurselor în legătură cu administrarea probelor.
  • Tribunalul Arbitral este încurajat să identifice martorii, imediat ce va considera acest lucru adecvat si va analiza relevanta audierii acestora, pentru speta dedusa judecatii.
  • Tribunalul Arbitral poate tria probele pe care le considera relevante si semnificative speţei pentru soluţionarea acesteia şi/sau relativ la care ar putea fi potrivită o hotărâre preliminară.

Documente

In conformitate cu art.3 –IBA RULES-2010 privind administrarea probatoriului în cadrul procedurilor de arbitraj internaţional

În termenul stabilit de Tribunalul Arbitral, orice Parte poate trimite Tribunalului Arbitral şi celorlalte Părţi o Cerere de producere a probelor.

Cererea de producere a probelor va cuprinde:

  • (i) o descriere a fiecărui document solicitat, suficientă pentru identificarea acestuia, sau
  • (ii) o descriere suficient de detaliată (inclusiv subiectul) a unei categorii solicitate de documente, restrânsă şi specifică, despre care se presupune în mod rezonabil că ar exista; în cazul documentelor în format electronic, Partea solicitantă sau Tribunalul Arbitral pot hotărî daca sunt necesare identificarea anumitor dosare sau a anumitor persoane sau daca sunt necesare alte mijloace de căutare a acestor documente în manieră eficientă şi economică;
  • (iii) o declaraţie conform căreia Documentele solicitate nu se află în posesia, custodia sau controlul Părţii solicitante sau o declaraţie cuprinzând motivele pentru care administrarea acestor documente ar fi în mod nerezonabil împovărătoare, pentru Partea solicitantă şi
  • (iv) o declaraţie privind motivele pentru care Partea solicitantă presupune că documentele solicitate se află în posesia, custodia sau controlul celeilalte părţi.

Dacă partea căreia îi este adresată cererea de producere a probelor are o obiecţie cu privire la unele sau la toate documentele solicitate, aceasta îşi va formula obiecţia în scris către Tribunalul Arbitral şi catre cealalta parte, în termenul indicat de Tribunalul Arbitral.

Tribunalul Arbitral, după consultarea părţilor şi în timp util, va avea în vedere Cererea de producere a probelor şi obiecţia.

Tribunalul Arbitral poate ordona Părţii căreia îi este adresată Cererea să producă toate documentele solicitate aflate în posesia, în custodia şi controlul său, cu privire la care Tribunalul Arbitral stabileşte următoarele: (i) aspectele pe care Partea solicitantă doreşte să le dovedească sunt relevante în speţă şi semnificative pentru soluţionarea acesteia; (ii) niciunul dintre motivele obiecţiei prevăzute la art. 9.2. din Regulile IBA nu se aplică; (iii) cerinţele prevăzute la art. 3.3. din Regulile IBA au fost îndeplinite. Toate aceste documente vor fi transmise celeilalte Părţi şi, dacă Tribunalul Arbitral decide acest lucru, şi acestuia. Toate documentele transmise sau produse de o parte vor fi păstrate în confidenţialitate de Tribunalul Arbitral şi de alte Părţi şi vor fi utilizate exclusiv în legătură cu arbitrajul.

Martorii factuali si Martorii experti

Uneori, avem impresia că numirea experţilor și a martorilor experţi este un lucru de la sine înţeles. ICC însăși a avertizat, în 2007, că „este un lucru util pornim de la premisa că nu va fi nevoie de probe de expertiză. Recomandarea vine in sprijinul partilor de a informa din timp Tribunalul Arbitral daca este necesara sau nu administrarea de martori experti, cu privire la aspectele cheie ale diferendului.”

Totuși, ICC are in vedere acordarea de asistenţă de specialitate daca este necesar, respectiv:, „se poate recurge la Centrul Internațional de Expertiză al ICC, conform Regulamentului de Expertiză al ICC”. În aceleași linii, Comisia din Tokyo pentru Arbitraj Maritim pune la dispoziţie experţi la cerere (Comisia de Arbitraj Maritim din Tokio a Bursei Japoneze de Transport, Rules Relating to Expert Opinion, Appraisal and Certification si nu numai.

Marea separare apare atunci când vine vorba despre utilizarea experţilor în procedura de arbitraj adica între experţii numiţi de catre părţi și experţii numiţi de TribunalulArbitral, primii fiind mai adecvat numiţi, „martori experţi”.

Martorii Factuali

În termenul indicat de Tribunalul Arbitral, fiecare parte va identifica martorii pe ale căror mărturii intenţionează să se bazeze precum si subiectul respectivelor mărturii. Oricine poate prezenta mărturii în calitate de martor, inclusiv un funcţionar, angajat sau alt reprezentant al Părţii/Părţilor.

Fiecare depozitie de martor va cuprinde următoarele:

  • numele întreg şi adresa martorului, o declaraţie privind relaţia sa prezentă sau trecută (dacă există) cu oricare dintre Părţi, o descriere a trecutului său, a calificărilor, instruirii şi experienţei sale, dacă această descriere este relevantă pentru diferend sau pentru conţinutul declaraţiei;
  • descrierea completă şi detaliată a faptelor şi sursa informaţiilor deţinute de martori cu privire la fapte, informatii suficiente pentru a servi ca probe. Vor fi furnizate documentele pe care se bazează martorii şi care nu au fost deja transmise ca probe;
  • o declaraţie privind limba în care a fost întocmită iniţial declaraţia martorului şi limba în care martorul anticipează că va depune mărturie, în cadrul Audierii;
  • o afirmare a veridicităţii mărturiei şi
  • semnătura martorului, data şi locul unde a intocmit depozitia de martor.

Experţii numiţi de părţi

În termenul arătat de Tribunalul Arbitral, fiecare parte isi va identifica propriul expert şi subiectul respectivei mărturii, acesta urmand sa transmita un raport de expertiză.

 Raportul de expertiză va cuprinde următoarele:

  • numele şi adresa completa a expertului numit de parte, o declaraţie privind relaţia sa prezentă sau trecută (dacă există) cu oricare dintre Părţi, şi o descriere a calificărilor, instruirii şi experienţei sale;
  • o descriere a instrucţiunilor în baza cărora acesta îşi exprimă opiniile şi concluziile;
  • o declaraţie de independenţă fata de parti şi de Tribunalul Arbitral;
  • o declaraţie a faptelor pe care îşi bazează opiniile şi concluziile de expertiză;
  • expertiza trebuie sa contina o descriere a metodelor, a probelor şi informaţiilor utilizate pentru a ajunge la concluzii. Vor fi furnizate documentele pe care se bazează expertul numit de parte şi care nu au fost deja transmise;
  • dacă raportul de expertiză este tradus, o declaraţie privind limba în care a fost întocmit iniţial şi limba în care expertul numit de părţi intenţionează să îşi depună mărturia în cadrul Audierii;
  • semnătura expertului numit de parte, data şi locul unde a fost intocmita expertiza.

EXPERTII NUMITI DE TRIBUNALUL ARBITRAL

In scopul reducerii costurilor, Tribunalul Arbitral poate recomanda partilor sa utilizeze expertii numiti de Tribunal, spre deosebire de expertii numiti de parti. Este o abordare care prezinta avantajul neutralitatii, in raport cu sistemul de numire al expertilor de catre parti. Din categoria Regulamentelor de Arbitraj care au introdus in regulamentele lor, posibilitatea numirii expertilor de catre Tribunalul Arbitral mentionam: Regulamentul de Arbitraj ICC; Regulamentul de Arbitraj AAA; Regulamentul de Arbitraj Uncitral, Regulamentul de Arbitraj LCIA.

In 2015 a intrat in vigoare noul Regulament de Expertiza al Camerei Internationale de Comert care a inlocuit vechiul Regulament de Expertiza din anul 2003, acest regulament avand menirea de a clarifica si de a ajuta companiile, judecatorii, arbitrii si alte parti care utilizeaza serviciile unui expert sa rezolve disputele transfrontaliere. ICC a utilizat Regulamentul de Expertiza in peste 350 de cazuri in ultimii 12 ani, servicii care au fost solicitate de catre parti in peste 50 de tari.

  • La solicitarea unei părţi sau a Tribunalului Arbitral, expertul numit de tribunal va fi prezent la audierea probatorie. Tribunalul arbitral poate audia expertul numit de tribunal iar acesta poate fi audiat de părţi sau de orice expert numit de părţi cu privire la chestiunile ridicate în propriul raport de expertiză, cu privire la depunerile părţilor sau la rapoartele de expertiză întocmite de catre experţii numiţi de catre părţi.
  • Toate rapoartele de expertiză întocmite de experţi numiţi de tribunal şi concluziile acestora vor fi evaluate de Tribunalul Arbitral, având în vedere toate circumstanţele cauzei.
  • In cazul in care partile nu sunt satisfacute de modul in care a fost redactat raportul, acestea pot solicita obtinerea din partea Tribunalului Arbitral a acceptului acestuia, pentru un raport suplimentar din partea expertului, iar intr-o cauza complicata, poate fi convocat un complet de experti neutri, pentru producerea unui raport comun. (Atentie se poate crea multa confuzie atunci cand, in indeplinirea mandatului sau de expert independent, una din parti refuza sa puna la dispozitia expertului, documente).

Vizita in site /Inspecţia

Tribunalul arbitral, la solicitarea unei părţi sau prin autosesizare, poate inspecta sau solicita inspecţia de către un expert numit de tribunal sau de catre părţi a oricărui sit, a oricărei proprietăţi, maşini sau a oricăror bunuri, eşantioane, sisteme, procese sau documente considerate adecvate. Prin consultarea părţilor, tribunalul arbitral va stabili termenul de inspecţie şi aranjamentele în acest sens.

Părţile şi reprezentanţii acestora vor avea dreptul de a participa la orice astfel de inspecţie.

arbitraj comercial intern și internațional

Considerații privind noțiunea de arbitraj

Alina Mioara Cobuz-Bagnaru

Dezvoltarea pe care arbitrajul a cunoscut-o, in ultimele decenii, rapiditatea cu care acesta s-a extins, din domeniul dreptului comercial international, unde este aplicat cu predilectie, si spre alte domenii, il prezinta ca fiind o alternative viabila la justitia statala. Sunt autori care estimeaza ca arbitrajul ar fi aparut in Grecia clasica. Aristotel distingea intre justitia statala si arbitraj: ,, Arbitrajul vizeaza echitatea, iar justitia statala legea; arbitrajul a fost inventat pentru ca echitatea sa fie aplicata’’ Cicero a promovat ideea conform careia: ,,arbitrajul este mijlocul prin care nu poti castiga complet un proces bun dar nici pierde complet un proces slab.’’ Arbitrajul nu este numai o institutie Greco-romana. Coranul face distinctie intre hakam (arbitrul) si qadi (judecator), in timp ce Biblia face aceeasi mentiune. In Franta, in Evul Mediu, arbitrajul este frecvent mentionat in foaiere. La ora actuala, arbitrajul este o institutie care se regaseste in toate statele europene (in cele din Est dar si in cele din Vest), in cele americane (de la Nord la Sud), si in aproape toate statele africane si asiatice, chiar daca uneori legislatiile interne nu le sint favorabile. Avand in vedere faptul ca justitia statala este o institutie cu un grad ridicat de imobilism, arbitrajul, prin beneficiile care ii sunt aduse de cateva dintre punctele sale forte, reprezinta optiunea favorite a mediilor de afaceri internationale. Printre acestea, una din caracteristicile mentionate ca fiind foarte importante este libertatea partilor de a-si alege arbitrul (judecatorul), care opteaza pentru arbitraj au intotdeauna in vedere caracterul privat, nepublic, asigurat de aceasta forma de justitie; arbitrajul reprezinta de asemenea un mod rapid de solutionare a unei dispute intre parti, spre deosebire de procedura greoaie a justitiei statale. Partile isi pot stabili singure o procedura supla, eficienta, care sa le satisfaca necesitatile, putand in acelasi timp reduce si costurile implicate de o actiune in instanta. Probabil insa ca cel mai important motiv pentru care comunitatea de afaceri internationala a optat si continua sa opteze pentru arbitraj este faptul ca procesul de justitie se desfasoara de la bun inceput, inca de la semnarea contractului, potrivit vointei partilor. In arbitraj, partile sunt cele care decid legea sau sistemul de drept ce va guverna atat contractul ce exprima vointa acestora, cat si modul de solutionare a eventualelor litigii. Astfel, o definitie ce ar putea fi data institutiei arbitrajului ar fi ca acesta reprezinta o procedura de solutionare a unui litigiu prin intermediul unei justitii private, in cadrul careia fiecare dintre parti are dreptul de a-si numi proprii judecatori (arbitrii). Scopul numirii acestor arbitri este cel al pronuntarii unei sentinte, sentinta care, dup ace este pronuntata, are un caracter executoriu asupra partilor. Procedurile arbitrale se desfasoara potrivit regulilor prevazute intr-un regulament ales prin vointa partilor (de regula, acest regulament de arbitraj este inserat in clauza de arbitraj). Prin clauza arbitrala partile au posibilitatea de a alege unul sau mai multi arbitri, in scopul pronuntarii unei sentinte finale. Cei care opteaza pentru arbitraj, au ales intre multiplele forme de arbitraj ce se pot aplica unui posibil litigiu existent deja. Arbitrajul mai poate fi definit in acelasi timp si in functie de caracterul sau, care poate fi intern sau international. Astfel, arbitrajul este considerat intern (domestic) atunci cand are ca obiect solutionarea unor litigii referitoare la raporturi juridice care se consuma sub incidenta exclusiva a legislatiei nationale a unui stat. Caracterul international al arbitrajului poate fi definit astfel in raport de incidenta raportului juridic la mai multe sisteme de drept, acest raport avand in vedere mai multe state. De asemenea, caracterul international este dat atat de nationalitatea diferita a partilor, cat si de faptul ca arbitrajul de acest tip poate fi solutionat numai de o institutie arbitrala internationala. Posibilitatea de exercitare a propriei vointe existenta in cadrul arbitrajului comercial se manifesta si in ce priveste forma de arbitraj care este aleasa de parti. Caracteristicile arbitrajului ar fi urmatoarele:

  1. arbitrajul este atat o institutie, cat si o procedura;
  2. ca modalitate de transare a unui litigiu, arbitrajul rezulta din vointa partilor;
  3. partile pot conveni sa-si rezolve diferendul numai in limitele permise de lege;
  4. convenind sa-si rezolve deferendul pe calea arbitrajului, partile evita astfel competenta instantei judecatoresti;
  5. litigiul in considerarea caruia este preconizat arbitrajul poate fi unul virtual sau unul actual.

In dreptul comertului international este suficient sa mentionam lista mare de state care au semnat Conventiile internationale, cum este cea de la New York din 10 iunie 1958 sau cea de la Washington din 18 martie 1965 pentru a ne convinge de perceptia pe care legislatiile din intreaga lume o au asupra arbitrajului. Aceasta permanență a arbitrajului in timp si in spatiu a determinat numerosi autori sa afirme ca arbitrajul a reprezentat forma primitiva a justitiei, anterioara justitiei publice. De asemenea, etimologia si istoria fac ca arbitrul sau arbitrajul, cuvinte provenind din aceeasi familie sa aiba sensul si conotatiile legate de impartialitate, masura, siguranta, vointa, decizie, evaluare. Dupa cum s-a spus, arbitrajul nu este un succedaneu al justitiei statale, dupa cum nici el nu urmareste sa stirbeasca domeniul acesteia, intre jurisdictia arbitrala si cea statala nu sunt raporturi de concurenta, ci de complinire, de intregire a paletei cailor de solutionare a litigiilor. In concluzie, fata de jurisdictia statala, arbitrajul prezinta urmatoarele incontestabile avantaje:

  • Partile pot conveni sa solutioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, ceea ce evoca ideea de parteneriat, de natura sa permita mentinerea si continuarea relatiilor de afaceri, in general a relatiilor interumane intre persoanele implicate;
  • Realizandu-se de regula, prin arbitrii desemnati de parti, aceasta sporeste increderea partilor si garantia competentei celor ce vor judeca;
  • Raspunderea pentru daune, instituita pe seama arbitrilor, este de natura sa accentueze exigenta si chibzuinta acestora;
  • Arbitrajul confera confidentialitate, fapt deloc neglijabil mai ales in raporturile comerciale. Nici hotararea Tribunalului Arbitral nu se pronunta in sedinta publica, ci ea este adusa la cunostinta partilor;  Arbitrajul are sansa eliberarii de unele dintre ,,canoanele procedurale’’ inutile. Obstructionate sau exagerate. Astfel, sub rezerva respectarii ordinii publice sau a bunelor moravuri, precum si a dispozitiilor imperative ale legii, partile pot stabili prin conventia arbitrala sau prin act scris incheiat ulterior ,,normele de procedura pe care tribunalul trebuie sa le urmeze in judecarea litigiului’’
  • Desi arbitrajul insusi poate fi considerat ca o forma amiabila de rezolvare a litigiului, partile pot de asemenea sa convina ,,procedura unei eventuale concilieri prealabile’’
Arbitraj Comercial

Adiministrarea probelor în arbitrajul comercial

Importanţa administrării probelor în arbitrajul comercial internaţional. Examinarea şi cross-examinarea martorilor

1. Aspecte generale privind rolul experților în arbitraje

În cazul diferendelor mai mari, în special în sectorul construcțiilor și a proiectelor de infrastructură, părțile au tendința de a alege un arbitru, care pe parcursul procedurii este asistat de martori experți, iar rolul expertului reflectă în mare parte rolul acestuia în procedura în instanță. Acest parteneriat poate fi eficace dar trebuie strict controlat și de către avocați, pentru a evita procedurile de durată, ineficiente și costisitoare. Din păcate, în unele arbitraje s-a dezvoltat o practică nesănătoasă de angajare a experților numiți de părți, pentru derularea unor lupte antagoniste de lungă durată. În unele situații, fiecare din părțile aflate în dispută își angajează propriul expert parte, iar fiecare dintre aceștia își redactează propriul material de expertiză. Ulterior, aceste expertize sunt comparate în cadrul procedurii de arbitraj, iar Tribunalul Arbitral recomandă de multe ori experților aflați în dispută, să elaboreze o listă în care să identifice aspecte tehnice, și puncte cu care experții sunt de acord și aspecte tehnice cu care aceștia se află în dezacord. Uneori însă, în arbitrajele complexe pentru rezolvarea aspectelor tehnice în dispută aflate în dezacord, se angajează un al treilea expert, de data aceasta un expert neutru, care are rolul de a soluționa punctele în dezacord și de a-și exprima propria opinie. Este de la sine înțeles că o asemenea procedură descrisă implică costuri ridicate, extinde durata arbitrajului, ceea ce contrazice în final principiul celerității în arbitraj.

La începutul secolului al XIX-lea, instanțele aveau o abordare critică asupra mijloacelor prin care avocații încercau să utilizeze prezentarea martorilor experți ca mijloc de derutare a procesului și de câștigare a unui avantaj tactic.

Arbitrii se confruntă deseori cu un instrument avocățesc deghizat ca raport de expertiză, care nu conține nimic din însemnele independenței și este clar întocmit de avocați și avizat de către experți, în schimbul unui tarif substanțial. Pentru a adânci problema, rapoartele se suprapun deseori și au un volum imens, iar fiecare aspect de importanță mai mare sau mai mică este exprimat, fără a se concentra clar asupra aspectelor cheie în diferend.

2. Experții numiți de Tribunalul Arbitral

În acest sens, pentru evitarea situației în care experții parte încearcă să consolideze poziția uneia dintre părți, dar și în scopul reducerii costurilor și a stopării acestor lupte antagoniste, Tribunalul Arbitral poate recomanda părților să utilizeze experții numiți de Tribunal, spre deosebire de experții numiți de părți. Este o abordare care prezintă avantajul neutralității, în raport cu sistemul de numire a experților de către părți.

De exemplu, atât în sistemul românesc cât și în sistemul francez, un expert numit de instanță se alege dintr-o listă limitată de „experți aprobați/acreditați” atunci când devine clară necesitatea numirii unui expert în dispută. Este posibil ca acești experți să fie necesari, fie pentru a înainta un raport în care sunt descrise faptele, fie pentru a da un raport scris de natură tehnică. Rapoartele experților se supun comentariilor părților, iar dacă aceștia nu își păstrează neutralitatea și independența, ei sunt recuzați de către părți[1]. În cazul în care, părțile nu sunt satisfăcute de modul în care a fost redactat raportul, acestea pot solicita obținerea din partea judecătorului a unui raport suplimentar din partea expertului și într-o cauză complicată, poate fi convocat un complet de experți neutri pentru producerea unui raport comun[2].

Se creează multă confuzie atunci când, în îndeplinirea mandatului său de expert independent una din părți refuză să pună la dispoziția expertului, documente. Această tendință generează imense cheltuieli de resurse de timp și costuri juridice care ar putea fi ușor evitate, dacă ar exista o mai mare cooperare între părțile adverse și experții acestora, într-un stadiu anterior al audierii finale.

Precizăm că, mai multe Regulamente de Arbitraj au introdus în regulamentele lor posibilitatea numirii experților de către Tribunalului Arbitral. Menționăm cu titlu de exemplu: Regulamentul de Arbitraj ICC; Regulamentul de Arbitraj International AAA; Regulamentul de Arbitraj LCIA și Regulamentul de Arbitraj Uncitral. Conform Legii model și a Regulamentelor instituționale citate anterior, părțile pot avea îndoieli asupra unui expert numit de tribunal în cadrul unei audieri, dacă există dovezi în acest sens.

În 2015 a intrat în vigoare noul Regulament de Expertiză al Camerei Internaționale de Comerț care a înlocuit vechiul Regulament de Expertiză – din anul 2003, acest regulament având menirea de a clarifica și de a ajuta companiile, judecătorii, arbitrii și alte părți care utilizează serviciile unui expert, să rezolve disputele transfrontaliere[3].

ICC a utilizat Regulamentul de Expertiză în peste 350 de cazuri în ultimii 12 ani, cazuri în care s-au utilizat experți din toate domeniile, de la sectorul alimentar la cel financiar, sectorul construcțiilor sau cel energetic, transporturilor. Aceste servicii au fost solicitate de către părți din peste 50 de țări.

Regulamentul IBA privind administrarea probelor în arbitrajul comercial internațional („Regulile IBA”) promovează în mod activ utilizarea expertului numit de părți, dar propune o procedură care la primă vedere pare improbabil să aibă drept rezultat economisiri substanțiale de cost, din moment ce permite posibilitatea rapoartelor de expertiză ale experților numiți de părți, în dreptul la replică[4].

Prima parte a procedurii este foarte bună, stabilind reguli clare ale jocului. Tribunalul poate numi unul sau mai mulți experți care să raporteze cu privire la aspectele specifice după consultarea cu părțile. Expertul va fi numit conform termenilor de referință stabiliți de tribunal și transmiși și părților. Expertul trebuie să înainteze o declarație de independență tribunalului și părților, la adresa căreia părțile pot obiecta într-un termen stabilit de tribunal. Expertul poate solicita unei părți să îi furnizeze informații sau documente relevante și semnificative și să obțină accesul la proprietate sau la spații, în scopul inspecției în aceeași manieră ca și tribunalul arbitral. Toate informațiile și materialele furnizate expertului vor fi puse la dispoziția ambelor părți, iar acestea vor avea dreptul de a lua parte la orice inspectare a proprietății. Orice diferende privind dreptul expertului la accesul la informații, la documente sau proprietate vor fi soluționate de tribunal.

În momentul finalizării referinței, expertul va depune un raport scris către tribunal, care să includă o descriere a metodei, a dovezilor și a informațiilor utilizate pentru a ajunge la respectivele concluzii. O copie a acestui raport este apoi trimisă părților, care au drept de acces la toate elementele pe care s-a bazat expertul pentru a întocmi raportul și, la toate comunicările dintre expert și tribunal.

Părțile au un drept la răspuns fie prin depunere, fie printr-un raport al unui expert numit de părți. Expertul poate fi anchetat cu privire la constatările sale în cadrul unei audieri orale și cu privire la aspectele ridicate în depunerile de răspuns ale părților sau ale experților numiți de părți. În această ultimă etapă par să se năruiască eficiențele. Deși dreptul de a formula observații cu privire la raport este o garanție clară a principiului contradictorialității (principe de contradictoire), acestea vor fi limitate la depuneri. Noțiunea conform căreia părțile pot depune rapoarte ale experților numiți de părți, contrare concluziilor persoanelor numite de tribunal va avea drept rezultat, o reală „luptă a experților” pe care, prin numirea de către tribunal a acestora, se încearcă evitarea ei.

Deși majoritatea regulilor instituționale de arbitraj nu se pot pronunța cu privire la chestiunea discuțiilor experților pre-audiere, utilizarea acestora este expres abordată în Regulile IBA privind probele, astfel:

5(3) Tribunalul Arbitral poate să ordone, după bunul plac, ca orice experți numiți de părți care și-au depus rapoartele de expertiză pe chestiuni identice sau similare, să se întâlnească și să discute în acest sens. În cadrul întâlnirii, experții numiți de părți vor încerca să ajungă la un acord cu privire la aceste aspecte legale, în care aveau diferențe de opinie în cadrul Rapoartelor de expertiză, și vor înregistra în scris acele aspecte asupra cărora au căzut de acord”.

Această referință reflectă în mod clar utilizarea din ce în ce mai frecventă a acestor întâlniri în arbitrajul internațional. Totuși, este într-o anumită măsură incompletă prin faptul că nu abordează situația acordului (cu caracter obligatoriu sau nu) și prezența avocatului. Astfel, acestea ar trebui să fie abordate separat, chiar dacă Regulamentul IBA este încorporat în ordinul procedural al tribunalului.

Părțile și avocații acestora sunt frecvent atente la întâlnirile experților, temându-se că și concesia cea mai mică făcută în numele expertului acestora ar putea să le submineze speța, fie substantiv, fie strategic. De teamă că ar putea pierde controlul asupra propriului expert, avocatul legal, se știe, stabilește condiții privind întâlnirile sau, în cazuri rare, chiar instruiește pe expert să nu fie de acord cu nimic. Astfel de măsuri fac ca discuțiile pre-audiere să fie contraproductive și mai degrabă, cresc costurile prin stabilirea unor tarife ale experților, decât le diminuează, scăzând timpul petrecut în audiere. Arbitrii ar trebui să nu se teamă să penalizeze această conduită prin ordine procedurale cu referire la costuri, dacă aceștia consideră că un comportament al unei părți a fost obstructiv în mod deliberat.

3. Despre principiile codului deontologic al experților

Judecătorul englez Justice Cresswell la începutul anilor 1990 a căutat să găsească soluții la aceste probleme, prin stabilirea unui cod deontologic al experților, în baza opiniilor juridice din spețele anterioare. Acest cod este stabilit în Ikarian Reefer[5] și este o declarație clasică de bună practică pentru experți, în mod egal aplicabilă arbitrajului. Conținutul acesteia ar putea face parte din termenii de referință ai unui expert și ar putea fi inclus într-un ordin procedural. Mai exact se specifică:

  • Dovezile de expertiză ar trebui să fie produsul independent al expertului neinfluențat din punct de vedere al formei sau al conținutului de exigențele litigiului;
  • Martorul expert ar trebui să ofere asistență independentă tribunalului prin intermediul unei opinii obiective și imparțiale privind aspectele ce țin de propria expertiză și nu ar trebui să-și asume niciodată rolul unui avocat;
  • Martorul expert ar trebui să arate faptele sau ipotezele pe care se bazează opinia sa. Acesta nu ar trebui să omită luarea în considerare a faptelor materiale care ar putea să îi submineze opinia;
  • Martorul expert ar trebui să clarifice cazul în care o întrebare sau o chestiune iese din sfera sa de expertiză;
  • Dacă opinia unui expert nu este documentată corespunzător, pentru că acesta consideră că nu sunt disponibile suficiente date, atunci acest fapt trebuie arătat, cu mențiunea că opinia sa nu este decât una provizorie;
  • Dacă după schimbul de rapoarte un martor expert se răzgândește cu privire la un aspect semnificativ, atunci schimbarea de perspectivă ar trebui comunicată celeilalte părți fără întârziere și, dacă este cazul, tribunalului arbitral și
  • Orice documente menționate în probele expertului trebuie furnizate părții adverse în același timp cu schimbul de rapoarte.

4. Audierea martorilor în procesul ICSID

Precizăm că sediul materiei în acest sens se regăsește în Articolul 43(a) din Convenție; Regulile de arbitraj 24 și 33-36.

De regulă, înainte de audierea propriu-zisă în cadrul procedurii ICSID și nu numai, Tribunalul Arbitral transmite părților, prin intermediul unui Ordin Procedural un set de reguli, pe care părțile pot să comenteze și să își exprime propriul punct de vedere.

Acest schimb între părți și Tribunalul Arbitral, mijlocit prin intermediul secretariatului ICSID, are loc înainte de audierile de martori.

Acest set de reguli cuprinde printre altele:

  • Tribunalul nu va admite nicio mărturie sau alte probe care nu au fost depuse odată cu depunerile scrise, exceptând cazul în care Tribunalul Arbitral stabilește că acest lucru este cerut de circumstanțe.
  • Toate declarațiile martorilor sau rapoartele de expertiză vor fi semnate și datate de martorul factual sau expertul care le înaintează și vor avea atașate o copie a documentului de identificare a acestora.
  • În 60 de zile anterior datei de audiere probatorie, dar nu mai devreme de 60 de zile de la primirea declarațiilor scrise și a rapoartelor de expertiză, fiecare parte va identifica martorii factuali și martorii experți ai părții adverse (care au trimis declarații scrise și rapoarte de expertiză) pe care intenționează să îi interogheze încrucișat (cross-examinarea). La puțin timp după notificările părților, Tribunalul va indica martorii și experții nechemați de părți și pe care dorește să îi interogheze, dacă este cazul.
  • Întrucât au existat cazuri în practică de fraudă, în practică este recomandabil ca examinarea prin video-conferință să nu se permită.
  • Tribunalul poate ignora declarația unui martor sau a unui expert chemat să își depună mărturia la audiere și care nu se înfățișează la audiere, fără motive solide.
  • Martorii și experții vor fi examinați de fiecare parte sub controlul Tribunalului Arbitral[6]. Înainte de a aduce probe, martorii vor face declarația prevăzută în Regula de arbitraj ICSID 35(2)[7], iar experții vor face declarația prevăzută în Regula de arbitraj ICSID 35(3)[8]. Tribunalul Arbitral poate examina martorul sau expertul în orice moment pe parcursul procedurii orale.
  • Examinarea directă se va face în forma declarațiilor martorilor și a rapoartelor de expertiză. Totuși, partea care aduce martorul poate efectua o scurtă examinare directă. Sub rezerva instrucțiunilor Tribunalului Arbitral, nu va exista nicio limitare a sferei examinării încrucișate legată de conținutul declarației martorului sau a raportului de expertiză. Examinarea re-directă se va limita la subiectul examinării încrucișate.
  • Exceptând altă înțelegere între părți și Tribunalul Arbitral, martorii factuali nu vor avea permisiunea de a intra în camera de audiere înainte de a-și prezenta mărturia verbală. Potențiala sechestrare a martorilor experți se va discuta în cadrul conferinței telefonice organizaționale, anterioară audierii.
  • În cadrul acestei conferințe telefonice – se pot discuta și alte aspecte privind audierile, inclusiv posibilitatea participării martorilor la conferință.

5. Modul de abordare al unui diferend privind investițiile străine din perspectiva probatoriului[9]

  • Procedura derulării dezbaterilor orale se stabilește după terminarea procedurii scrise de către părți, împreună cu tribunalul arbitral, existând posibilitatea teleconferinței.
  • În raport de complexitatea cazului se stabilește durata audierilor, uzual între 3 și 5 zile a câte 8 ore în fiecare zi, împărțirea timpului global între cele două părți în cote egale, alocarea timpilor aferenți fiecărui capăt de cerere ce includ și timpii necesari pentru prezentarea dovezilor și audierea martorilor, în cazul audierii încrucișate timpii se stabilesc pentru fiecare parte. În situația depășirii timpilor conveniți inițial ei se deduc din timpii alocați susținerilor ce urmează. În caz de economisire, ei se adaugă la timpii aferenți susținerilor ulterioare.
  • Nu există o practică unitară a tribunalelor arbitrale privind dezbaterile orale. Tribunalul poate decide dacă audierea martorilor și a experților se face separat de susținerea pledoariilor finale ori, dacă audierea lor are loc în cadrul pledoariilor finale. Avocații trebuie să fie pregătiți pentru oricare dintre variante și trebuie să conducă foarte exact audierea martorilor și a experților, pentru a nu consuma timp suplimentar.
  • În procedura ICSID dezbaterile sunt înregistrate și la sfârșitul fiecărei zile de dezbatere, părților li se predă câte o copie cu transcrierea dezbaterilor, în care sunt menționați timpii consumați de fiecare parte.
  • Orice intervenție se cronometrează. În raport de timpul alocat și de nevoile efective, se poate recurge la tactica obligării adversarului să consume din timpul alocat pentru susținerile proprii prin intervenții pe procedură, pentru ca acesta să nu-și poată susțină integral pledoariile.
  • Nu există timpul necesar pentru prezentarea integrală a memoriului. Pledoariile se rezumă la prezentarea elementelor esențiale, împreună cu practica relevantă.
  • Aceste comentarii vizează dezbaterile orale aferente acțiunii în răspundere. Pentru acțiunea în despăgubiri, dezbaterile sunt mult mai tehnice, sunt purtate în principal de experții părților și vizează raportul de expertiză pentru stabilirea cuantumului despăgubirilor.

6. Concluzii

Lupta experților, încrucișarea săbiilor din poziții consolidate, nu reprezintă calea cea mai eficientă de localizare a adevărului în materii științifice și tehnice complexe, în care tribunalul are nevoie de asistență. Totuși, există o gamă largă de instrumente și de tehnici puse la dispoziția arbitrilor, care să îi asiste în căutarea adevărului, în materiile invocate anterior și nu numai. Totuși, ar fi nerealist să se sugereze că aceste instrumente nu pot fi sabotate de intenția avocatului uneia dintre părți, de a stârni derută privind chestiunile, astfel căutând obținerea avantajului strategic.

Într-un astfel de caz, arbitrul ar trebui să clarifice că se așteaptă cooperare și că o conduită tactică având drept scop deraierea procesului, în tehnici inutile de tergiversare, trebuie penalizată sub aspectul costurilor.

* Extras din Revista Română de Dreptul Muncii nr. 6/2015, Ed. Universul Juridic.

[1] S.A. Saleh, Reflections on Admissibility of Evidence: Interrelation Between Domestic Law and International Arbitration (Reflecții privind admisibilitatea probelor: interrelația dintre legislația internă și arbitrajul internațional), Arbitration International, vol. 15, nr. 2, alin. 141-160 la p. 147.

[2] B.R.J. Spencer, Mischief and the Expert Witness (Scandalagiul și martorul expert), Arbitration, august 1991, alin. 185-186.

[3] Noul Regulament de Expertiză ICC intrat în vigoare în anul 2015 și înlocuiește vechiul Regulament de Expertiză ICC din 2003, acest Regulament se regăsește în limbile Engleză, Franceză și Spaniolă.

[4] Art. 6 – Experții numiți de părți.

[5] National Justice Compania Naviera SA v. Prudential Assurance Company Ltd (Ikarian Reefer) (1993) 2 Lloyd’s Rep, p. 68.

[6] Regula 35 (1) Convenția ICSID.

[7] Regula 35(2) Convenția ICSID: Înainte de a prezenta dovezi, fiecare martor va face următoarea declarație:

„Declar cu solemnitate, pe onoarea și conștiința mea, că voi spune adevărul și numai adevărul”.

[8] Regula 35(3) Convenția ICSID: Înainte de a da declarația, fiecare expert va face următoarea declarație:

„Declar cu solemnitate, pe onoarea și conștiința mea, că declarația mea va fi conformă cu propria credință sinceră”.

[9] 14 noiembrie 2013 Doru Băjan, www.juridice.ro

Descarcă articol