Contractul de construcţii este unic pentru că include multe aspecte specifice care derivă din chiar esenţa afacerii în construcţii, depinzând de mai mulţi factori a căror importanţă variază în funcţie de condiţiile prevăzute în fiecare contract.
Aceste aspecte au în vedere următoarele:
- construcţia implică un site, fiind vorba de un prototip; construcţiile implică o sumă mare de bani necesară pentru derularea şi finalizarea lucrărilor;
- investorii, din domeniul public sau din domeniul privat, au expectaţii în recuperarea investiţiilor la timp;
- construcţiile au un mare impact asupra mediulului;
- acestea implică aducerea împreună a numeroase persoane cu specializări diferite şi culturi diferite uneori, care trebuie să lucreze împreună pe toată durata proiectului, fără să fi avut o experienţă comună anterioară;
- condiţiile interne sau externe – locale, politice şi meteorologice nu pot fi detectate decât în timp;
calitatea proiectului şi specificaţiile tehnice au o mare importanţă în contract; - condiţiile meteorologice au o importanţă deosebită.
Din aspectele de mai sus pot deriva un număr mare de riscuri şi un mare număr de evenimente care pot ulterior influenţa programul de lucru în cadrul proiectului.
În contractele de construcţii părţile din contract sunt cunoscute sub denumirea de angajator (employer) şi antreprenor (contractor). În unele versiuni de contract este nominalizată şi a treia persoană, cunoscută sub denumirea de Inginer (Engineer) care este angajat şi plătit de către angajator şi care are rolul să acţioneze pentru acesta ca un administrator, în scopul derulării în bune condiţii a contractului.
Părţile în contractele FIDIC urmăresc proteguirea propriului interes: interesul contractorului este de a transmite cereri estimative beneficiarului, iar beneficiarul pare interesat în întârzierea rambursării sumelor datorate.
De multe ori, termenul de angajator include atât angajatorul (employer) cât şi inginerul (engineer). În contractele de construcţii sunt stipulate şi obligaţii de rezultat, enumeram în acest
sens: termene şi intervale concrete de timp pentru derularea relaţiei contractuale, date de finalizare, condiţii de calitate şi costuri.
OBLIGAȚIA DE A ACORDA ATENȚIE DEOSEBITĂ CLAUZELOR CONTRACTUALE
Acest lucru semnifică faptul că antreprenorul este obligat să deruleze activitatea sa în conformitate cu obligaţiile prevăzute în contract, iar beneficiarul este îndreptăţit să aibă acele rezultate în conformitate cu obiectul stabilit în contract şi cu obligaţiile la care s-a obligat antreprenorul. În aceste condiţii, considerăm că părţile sunt obligate să acorde o atenţie deosebită analizei clauzelor contractuale înainte de semnarea contractului, inclusiv să aibă în vedere clauza privind dreptul contractorului/antre prenorului de a suspenda munca în condiţii excepţionale şi să prevadă măsurile asigurătorii pentru protecţia ambelor părţi.
Există procese de arbitraj care derivă din modul diferit în care părţile interpretează îndeplinirea obligaţiilor contractuale, prin înserarea în contracte a unor articole/clauze, care
conţin cuvinte inadecvate/ambigue în specificaţiile tehnice, creând dificultăţi în înţelegerea şi interpretarea ulterioară a contractului.
Sunt situaţii tipice care apar în contractele FIDIC, de exemplu, ca urmare a includerii în contracte a unor informaţii geologice şi tehnice inadecvate oferta antreprenorului/constructo
rului este subestimata iniţial din perspectiva costurilor şi a timpului. Inginerul pe de altă parte, urmăreşte proiectul iniţial şi respinge sistematic cererile constructorului, ceea ce provoacă pentru Antreprenor/Constructor pierderi regulate în fiecare lună. Ca urmare a lipsurilor financiare acumulate în aceste condiţii, Contractorul/Antreprenorul se afla într-o situaţie atât de dificilă, încât într-o primă fază reduce productivitatea şi mai târziu suspendă muncă, ceea ce conduce în final la o încălcarea contractuală.
PĂRȚILE ÎN CONTRACTELE FIDIC
Părţile în contractele FIDIC urmăresc proteguirea propriului interes: interesul contractorului este de a transmite cereri estimative beneficiarului, iar beneficiarul pare interesat în întârzierea rambursării sumelor datorate.
Prin prevenirea unui litigiu înţelegem evitarea situaţiei/situaţiilor în care un simplu dezacord între părţi se poate transforma într-un diferend periculos. Părţile trebuie să-şi
manifeste în mod egal voinţa în a se pune de acord şi a transforma dezacordul, într-un acord
prin voinţa comună.
Există trei etape în acest gen de contracte, prima etapă constă într-o
negociere directă, apoi în caz de eşec se apelează la mediere şi, în final, în cazul eşuării medierii se
deschide procedura arbitrală.
Multe din arbitraje derivă şi apar ca urmare a:
- Aspectelor specifice derivate din întârzierea executării lucrărilor în contractele de construcţii;
- Întârzieri în activitate, urmată de solicitări din partea antreprenorului pentru extinderea de
timp; - Solicitarea costurilor de către antreprenor pentru întârzierile cauzate în activitatea derulată;
Alte cauze apărute sunt următoarele:
- Întârzieri cauzate în executarea proiectului iniţial;
- Ordinele de variaţie;
- Întârzieri în luarea unor decizii din partea uneia dintre părţi;
- Aprobări date cu întârziere;
- Schimbări multiple în specificaţiile tehnice;
- Întârzieri în producţie;
- Lipsa de calitate – se dau numeroase corecţii în muncă;
- Condiţiile de vreme;
- Imprevizibilitatea;
- Condiţiile tehnice;
- Sub-contractori slabi pregătiţi;
Esenţa clauzei 20.1 are în vedere nu numai natura să contractuală1 ci şi dependenţa sa de alţi factori. Principiul clauzei constă în respectarea termenului de 28 de zile de către contractor pentru a da în rimul rând posibilitatea beneficiarului de a fi informat la timp cu privire la cererile contractorului/beneficiarului şi despre natura acestor cereri. Aceste informaţii
dau posibilitatea beneficiarului să reacţioneze la aceste cereri la timp, reducând astfel pagubele şi
evitând costuri inutile.
În virtutea Convenţiei de la New York din 1958 sentinţele arbitrale pot fi investite în mai mult de 140
de jurisdicţii. Convenţia de la New York este considerată convenţia cheie pentru arbitrajul internaţional. În urma globalizării, dezvoltării proiectelor de infrastructură a crescut şi
numărul cazurilor de arbitraj derivate din aceste proiecte. Ca statistică la finalul anului 2012,
numărul cazurilor de arbitraj derulate sub Regulament ICSID ajungând la 5182.
Arbitrajele cu referire la invesţiile în alte state au revoluţionat procedura de arbitraj, incluzând interesul public, transparenta în procedura precum şi polemica politică a instituţiilor internaţionale
care presează statele să revoluţioneze mecanismul de procedura în ICSID cu referire în special la
grupurile de interese statale de care se lovesc investitorii străini la momentul iniţial a derulării
acestor investiţii3, însă şi ulterior pe parcursul derulării relaţiei contractuale.
1 Fidic Conditions of Contract, Clause 20.1: “ The notice shall be given as soon as practicable, and no later than 28 days after the Contractor became aware, or should become aware, of the event or circumstance”.
2 See the ICSID caseload- Statics – page 7 (available on the ICSID website)
3 A se vedea criza financiara din Argentina din anul 2001, nationalizarea din Venezuela si Bolivia, exproprierea din Rusia. A se vedea si suma acordata unui investitor in cazul ARB/06/11 – Occidental Petroleum orporation vs. The Republic of Ecuador (Award – October 5,2012)